El derecho internacional consuetudinario son obligaciones internacionales que surgen de prácticas internacionales establecidas o usuales, que son expectativas consuetudinarias de comportamiento menos formales a menudo no escritas en oposición a los tratados o convenciones formales escritos. [1] [2] El derecho internacional consuetudinario es un aspecto del derecho internacional que involucra el principio de la costumbre. Junto con los principios generales del derecho y los tratados, la Corte Internacional de Justicia , los juristas , las Naciones Unidas y sus estados miembros consideran que la costumbre es una de las principales fuentes del derecho internacional .
Muchos gobiernos aceptan en principio la existencia del derecho internacional consuetudinario, aunque existen opiniones divergentes en cuanto a qué normas contiene. Una norma se convierte en consuetudinaria internacional si se cumplen dos requisitos: (1) existe una práctica estatal que "parece estar suficientemente extendida, ser representativa y coherente" que demuestre que un número significativo de Estados ha utilizado y se ha basado en la norma en cuestión y que el concepto no ha sido rechazado por un número significativo de Estados, [3] [4] (2) los Estados estaban motivados por la creencia de que estaban legalmente obligados a aceptar la legitimidad de la norma en cuestión porque el derecho internacional consuetudinario los obligaba a hacerlo ( opinio juris ) . [3]
En 1950, la Comisión de Derecho Internacional enumeró las siguientes fuentes como formas de prueba del derecho internacional consuetudinario: tratados, decisiones de tribunales nacionales e internacionales, legislación nacional, opiniones de asesores jurídicos nacionales, correspondencia diplomática y práctica de organizaciones internacionales. [5] [6] En 2018, la Comisión adoptó Conclusiones sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario con comentarios. [7] La Asamblea General de las Naciones Unidas acogió con beneplácito las Conclusiones y alentó a su difusión más amplia posible. [8]
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho internacional consuetudinario en el artículo 38(1)(b) como "una práctica general aceptada como derecho". [9] Esto se determina generalmente a través de dos factores: la práctica general de los Estados y lo que los Estados han aceptado como derecho ( opinio juris sive necessitatis ). [10] Esto significa que muchos Estados necesitan participar en la práctica (en particular, las grandes potencias) y que los Estados participan en la práctica por un sentido de obligación legal (en lugar de costumbre o hábito). [11]
Existen varios tipos de normas internacionales consuetudinarias reconocidas por los Estados. Algunas normas internacionales consuetudinarias alcanzan el nivel de jus cogens mediante su aceptación por la comunidad internacional como derechos inderogables , mientras que otras normas internacionales consuetudinarias pueden ser simplemente respetadas por un pequeño grupo de Estados. Los Estados suelen estar obligados por el derecho internacional consuetudinario, independientemente de que hayan codificado estas normas en su país o mediante tratados. [13]
Una norma imperativa (también llamada jus cogens , que en latín significa "ley imperativa") es un principio fundamental del derecho internacional que es aceptado por la comunidad internacional de estados como una norma inderogable . Estas normas tienen su raíz en principios del derecho natural, [14] y cualquier ley que entre en conflicto con ellas debe considerarse nula y sin valor. [15] Los ejemplos incluyen varios crímenes internacionales ; un estado viola el derecho internacional consuetudinario si permite o participa en la esclavitud , la tortura , el genocidio , la guerra de agresión o los crímenes contra la humanidad . [16]
El jus cogens y el derecho internacional consuetudinario no son intercambiables. Todos los jus cogens son derecho internacional consuetudinario por su adopción por los Estados, pero no todos los derechos internacionales consuetudinarios alcanzan el nivel de normas imperativas. Los Estados pueden apartarse del derecho internacional consuetudinario mediante la promulgación de tratados y leyes contrarias, pero el jus cogens no es derogable.
Algunas leyes consuetudinarias internacionales han sido codificadas mediante tratados y leyes internas, mientras que otras se reconocen únicamente como derecho consuetudinario.
Las leyes de la guerra , también conocidas como jus in bello , fueron durante mucho tiempo una cuestión de derecho consuetudinario antes de que se codificaran en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 , las Convenciones de Ginebra y otros tratados. Sin embargo, estas convenciones no pretenden regir todas las cuestiones jurídicas que puedan surgir durante la guerra. En cambio, el artículo 1(2) del Protocolo Adicional I dicta que el derecho internacional consuetudinario rige las cuestiones jurídicas relativas a los conflictos armados no cubiertas por otros acuerdos. [17] [18]
En general, las naciones soberanas deben dar su consentimiento para quedar vinculadas por un tratado o una norma jurídica en particular. Sin embargo, las normas de derecho consuetudinario internacional son normas que se han generalizado lo suficiente a nivel internacional como para que los países no necesiten dar su consentimiento para quedar vinculados por ellas. En estos casos, todo lo que se necesita es que el Estado no haya objetado la norma. Sin embargo, los Estados que objetan el derecho internacional consuetudinario no pueden quedar vinculados por ellas a menos que se considere que estas normas son jus cogens . [19] Sin embargo, en una disputa con cualquier nación que no haya afirmado el principio de que "el silencio implica consentimiento", cualquier invocación de dicho principio implica una apelación a la costumbre, de modo que si esa nación no adopta la premisa más amplia de reconocer la existencia del derecho internacional consuetudinario, dicha apelación dependerá de un razonamiento circular ("el derecho internacional consuetudinario es vinculante porque el silencio implica consentimiento, y el silencio implica consentimiento porque el hecho de que el silencio implique consentimiento es un aspecto del derecho internacional consuetudinario").
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia reconoce la existencia del derecho internacional consuetudinario en su artículo 38(1)(b), incorporado a la Carta de las Naciones Unidas por el artículo 92: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que se le sometan, aplicará... la costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.
El artículo 38(1)(b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ha reconocido la costumbre internacional como prueba de la práctica general aceptada como derecho. Así, la práctica general demuestra la costumbre, y no al revés. Para probar la existencia de una norma consuetudinaria, es necesario demostrar que existe una "práctica general" que se ajusta a la norma y que es aceptada como derecho.
El derecho internacional consuetudinario "consiste en normas jurídicas derivadas de la conducta constante de los Estados que actúan con la convicción de que la ley les exige actuar de esa manera". [20] De ello se desprende que el derecho internacional consuetudinario puede discernirse por una "repetición generalizada por los Estados de actos internacionales similares a lo largo del tiempo (práctica estatal); los actos deben producirse por un sentido de obligación ( opinio juris ); los actos deben ser adoptados por un número significativo de Estados y no ser rechazados por un número significativo de Estados". [21] Un indicador del derecho internacional consuetudinario es el consenso entre los Estados exhibido tanto por una conducta generalizada como por un sentido discernible de obligación.
Los dos elementos esenciales del derecho internacional consuetudinario son la práctica estatal y la opinio juris , como lo confirmó la Corte Internacional de Justicia en el caso Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares . [22]
En relación con el elemento psicológico que constituye la opinio juris , la Corte Internacional de Justicia sostuvo además en el caso North Sea Continental Shelf que "los actos en cuestión no sólo deben constituir una práctica establecida, sino que también deben ser tales, o llevarse a cabo de tal manera, que constituyan prueba de una creencia en que esa práctica se vuelve obligatoria por la existencia de una norma jurídica que la exige... Los Estados en cuestión deben, por tanto, sentir que se están ajustando a lo que equivale a una obligación jurídica". [23] La Corte enfatizó la necesidad de probar un "sentido del deber jurídico" distinto de "actos motivados por consideraciones de cortesía, conveniencia o tradición". [23] Esto fue confirmado posteriormente en Nicaragua v. United States of America . [24]
El reconocimiento de diferentes leyes consuetudinarias puede ir desde el simple reconocimiento bilateral de las leyes consuetudinarias hasta el reconocimiento multilateral mundial . Las costumbres regionales pueden convertirse en derecho internacional consuetudinario en sus respectivas regiones, pero no en derecho internacional consuetudinario para naciones fuera de la región. La existencia de derecho consuetudinario bilateral fue reconocida por la Corte Internacional de Justicia en el caso Derecho de paso sobre territorio indio entre Portugal y la India, en el que la corte no encontró "ninguna razón por la cual una práctica continuada y prolongada entre los dos Estados aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones no deba constituir la base de derechos y obligaciones mutuos entre los dos Estados". [25]
Otros ejemplos aceptados o reivindicados como derecho internacional consuetudinario incluyen la inmunidad de los jefes de Estado extranjeros que visitan el país y el principio de no devolución . En 1993, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó las Convenciones de Ginebra como derecho internacional consuetudinario.
Si un tratado o ley ha sido calificado como derecho internacional consuetudinario, entonces las partes que no hayan ratificado dicho tratado estarán obligadas a observar sus disposiciones de buena fe. [26]