Un fideicomiso es un acuerdo contractual en el que un tercero (el accionista o agente de fideicomiso ) recibe y desembolsa dinero o propiedad para las partes principales de la transacción, y el desembolso depende de las condiciones acordadas por las partes de la transacción. Los ejemplos incluyen una cuenta establecida por un corredor para mantener fondos en nombre del principal del corredor o alguna otra persona hasta la consumación o terminación de una transacción; [1] o, una cuenta fiduciaria mantenida a nombre del prestatario para pagar obligaciones como impuestos a la propiedad y primas de seguros. La palabra deriva de la palabra francesa antigua escroue , que significa un trozo de papel o un rollo de pergamino; esto indicaba la escritura que un tercero conservaba hasta que se completaba una transacción. [2]
El depósito en garantía generalmente se refiere al dinero que un tercero tiene en nombre de las partes que realizan la transacción. Se utiliza principalmente en relación con la compra de acciones de una empresa. Es más conocido en los Estados Unidos en el contexto de la industria inmobiliaria (específicamente en hipotecas donde la compañía hipotecaria establece una cuenta de depósito en garantía para pagar el impuesto a la propiedad y el seguro durante el plazo de la hipoteca). [3] El depósito en garantía es una cuenta separada de la cuenta hipotecaria donde se depositan fondos para el pago de ciertas condiciones que se aplican a la hipoteca, generalmente impuestos a la propiedad y seguro. El agente de depósito en garantía tiene el deber de contabilizar adecuadamente los fondos de depósito en garantía y asegurarse de que el uso de los fondos sea explícitamente para el propósito previsto. Dado que un prestamista hipotecario no está dispuesto a correr el riesgo de que un propietario no pague el impuesto a la propiedad, generalmente se requiere un depósito en garantía según los términos de la hipoteca.
Las empresas de depósito en garantía también se utilizan comúnmente en la transferencia de bienes personales y comerciales de alto valor, como sitios web y empresas, y en la realización de subastas remotas de persona a persona (como eBay ), aunque la aparición de nuevos servicios de depósito en garantía en línea de bajo costo ha significado que incluso las transacciones de bajo costo ahora están comenzando a beneficiarse del uso del depósito en garantía.
En el Reino Unido, las cuentas de depósito en garantía se utilizan a menudo durante las transacciones de propiedad privada para guardar el dinero de los clientes de los abogados, como el depósito, hasta que se complete la transacción. [4] Otros ejemplos incluyen:
El depósito en garantía por Internet existe desde el comienzo de las subastas y el comercio en Internet. Fue uno de los muchos avances que permitieron establecer la confianza en el ámbito en línea. [5]
Al igual que con el depósito en garantía tradicional, el depósito en garantía por Internet funciona colocando el dinero en manos de un tercero independiente y autorizado para proteger tanto al comprador como al vendedor en una transacción. Cuando ambas partes verifican que la transacción se ha completado según los términos establecidos, se libera el dinero. Si en algún momento surge una disputa entre las partes de la transacción, el proceso avanza hacia la resolución de disputas. El resultado del proceso de resolución de disputas decidirá qué sucede con el dinero en depósito en garantía. Con el crecimiento del comercio tanto empresarial como individual en la web, las empresas de depósito en garantía tradicionales han sido suplantadas por nuevas tecnologías.
En los EE. UU., el Departamento de Supervisión Empresarial de California aprobó la concesión de licencias a las empresas de depósito en garantía por Internet a partir del 1 de julio de 2001. [6] La primera empresa de depósito en garantía por Internet que recibió licencia fue Escrow.com , [7] fundada por Fidelity National Financial en 1999. [8]
En la Unión Europea , la Directiva sobre servicios de pago , que entró en vigor el 1 de noviembre de 2009, ha permitido por primera vez la introducción de servicios de depósito en garantía por Internet de muy bajo coste que cuentan con la debida licencia y están regulados por el gobierno. El marco regulatorio de la UE permite que estos servicios de depósito en garantía basados en la web, que funcionan de manera similar a los costosos servicios de cartas de crédito que ofrecen los bancos a compradores y vendedores internacionales, pero a un coste en centavos en lugar de miles de euros, puedan mejorar la seguridad de las transacciones comerciales. [9]
Se han empleado métodos de depósito en garantía falsos en Internet. En un esfuerzo por persuadir a un participante de subastas de Internet receloso, el autor propondrá el uso de un servicio de depósito en garantía de terceros. La víctima no sabe que el autor ha creado un sitio de depósito en garantía que se parece mucho a un servicio de depósito en garantía legítimo. La víctima envía el pago a la empresa de depósito en garantía fraudulenta y termina sin recibir nada a cambio. Alternativamente, una víctima puede enviar mercancía al sujeto y esperar su pago a través del sitio de depósito en garantía, que nunca se recibe porque es ilegítimo. [10] Las empresas de depósito en garantía en línea genuinas estarán incluidas en un registro gubernamental, y generalmente se recomienda a los usuarios no utilizar un servicio de depósito en garantía en línea sin verificar primero que sea genuino consultando de forma independiente un registro gubernamental en línea. Actualmente, el Gobierno Federal de los EE. UU. no ofrece una licencia para servicios de depósito en garantía en línea. Sin embargo, ciertos estados ofrecen su propia licencia para servicios de depósito en garantía en línea; como el Departamento de Negocios de California [11] y el Departamento de Instituciones Financieras de Arizona. [12]
El depósito en garantía se utiliza en el campo de los equipos automáticos de banca y venta. Un ejemplo son los cajeros automáticos (ATM), y es la función que permite a la máquina retener el dinero depositado por el cliente por separado, y en caso de que él o ella cuestione el resultado del conteo, el dinero se devuelve. Otro ejemplo son las máquinas expendedoras , donde el dinero del cliente se mantiene en un área de depósito en garantía separada a la espera de que se complete con éxito la transacción. Si ocurre un problema y el cliente presiona el botón de reembolso, las monedas se devuelven del depósito en garantía; si no ocurre ningún problema, caen en la bóveda de monedas de la máquina. [13]
Los agentes de custodia de código fuente mantienen el código fuente del software en custodia, al igual que otras empresas de custodia mantienen el efectivo. A veces, uno puede no ser propietario o no tener ningún derecho sobre el software (incluido el código fuente) al que está accediendo según los términos de un acuerdo de software de escritorio o SaaS regular . Este acuerdo no suele convertirse en un problema hasta que comienzan a surgir problemas técnicos, es decir, interrupciones inesperadas del servicio, tiempo de inactividad, pérdida de funcionalidad de la aplicación y pérdida de datos. Esto puede agregar costos significativos a la empresa, ya que sigue dependiendo del proveedor de software para resolver estos problemas, a menos que exista un acuerdo de custodia. La custodia es cuando el código fuente del software está en poder de un tercero, un agente de custodia, en nombre del cliente y el proveedor. [ cita requerida ] Los agentes de custodia de información, como el Registro Creativo Internacional, mantienen en custodia la propiedad intelectual y otra información. Los ejemplos incluyen música y letras de canciones, diseños de fabricación y cuadernos de laboratorio, y guiones y tratamientos de televisión y películas. Esto se hace para establecer derechos de propiedad legales, con los agentes de custodia independientes dando fe de la propiedad, el contenido y la fecha de creación de la información.
El fideicomiso también se conoce en el contexto judicial. Los llamados fondos de fideicomiso se utilizan comúnmente para distribuir dinero de un acuerdo en efectivo en una demanda colectiva o una acción de cumplimiento ambiental. De esta manera, el demandado no es responsable de la distribución de los fondos de la sentencia a los demandantes individuales o del uso determinado por el tribunal (como la remediación o mitigación ambiental ). El demandado paga el monto total de la sentencia (o acuerdo) al fondo de fideicomiso administrado o designado por el tribunal, y el fondo distribuye el dinero (a menudo reembolsando sus gastos con los fondos de la sentencia).
En los EE. UU., el término "pago en garantía" hace referencia a la parte del pago de una hipoteca que se destina a pagar los impuestos sobre la propiedad inmobiliaria y el seguro contra riesgos . Es una cantidad "que se suma" a la parte de capital e intereses del pago de una hipoteca. Dado que el pago en garantía se utiliza para pagar impuestos y seguros, se lo denomina "T&I", mientras que el pago de la hipoteca que consiste en capital e intereses se denomina "P&I". La suma total de todos los elementos se denomina " PITI ", por "Principal, Interest, Tax, and Insurance" (Principal, Interés, Impuestos y Seguro). Algunas compañías hipotecarias exigen a los clientes que mantengan una cuenta de depósito en garantía que paga los impuestos sobre la propiedad y el seguro contra riesgos. Otras lo ofrecen como una opción para los clientes. Algunos tipos de préstamos, en particular los préstamos de la Administración Federal de Vivienda (FHA), requieren que el prestamista mantenga una cuenta de depósito en garantía durante la vigencia del préstamo.
Incluso con una tasa de interés fija , los pagos hipotecarios mensuales pueden cambiar durante la vida del préstamo debido a cambios en los impuestos a la propiedad y las primas de seguro. Por ejemplo, si una prima de seguro contra riesgos aumenta en $120 por año, el pago de depósito en garantía deberá aumentar en $10 por mes para compensar esta diferencia (además de la cobranza por la escasez de depósito en garantía resultante cuando la compañía hipotecaria pagó $120 más por la prima de seguro contra riesgos de lo que se había previsto). Según las pautas de RESPA, el pago de depósito en garantía debe volver a calcularse al menos una vez cada 12 meses para compensar los aumentos en los impuestos a la propiedad o el seguro. Esto se denomina análisis de depósito en garantía.
El depósito en garantía que se utiliza para pagar impuestos y seguros es una cuenta de depósito en garantía a largo plazo que puede durar años o toda la vida del préstamo. El depósito en garantía también puede referirse a una cuenta a corto plazo que se utiliza para facilitar el cierre de una transacción inmobiliaria. En este tipo de depósito en garantía, la empresa de depósito en garantía conserva todos los documentos y el dinero relacionados con el cierre de la transacción, en lugar de que el comprador y el vendedor traten directamente entre sí. Cuando la transacción está lista para cerrarse, si es que está lista, la empresa de depósito en garantía distribuye todos los fondos y documentos a sus destinatarios legítimos y registra la escritura ante las autoridades correspondientes. [14]
Los tribunales a veces actúan como partes interesadas, reteniendo la propiedad mientras el litigio entre los posibles propietarios resuelve la cuestión de quién tiene derecho a la propiedad.
El acuerdo de depósito en garantía se utiliza a menudo como parte de las fusiones y adquisiciones , como complemento de las garantías e indemnizaciones ofrecidas por el o los vendedores. [15] Esto será particularmente probable cuando el riesgo crediticio del o los vendedores sea de mala calidad y el comprador esté preocupado por su capacidad para recuperar las sumas que puedan llegar a adeudarse.
A diferencia de muchas otras formas de depósito en garantía, los acuerdos de depósito en garantía en las transacciones corporativas suelen estar diseñados para durar períodos prolongados en lugar de simplemente completar la transferencia de un activo. También es común que un agente de depósito en garantía se pronuncie sobre la validez de una reclamación sobre los fondos de depósito en garantía, lo que puede generar el riesgo de una disputa entre las partes.
Debido al tiempo durante el cual se mantienen los fondos, los acuerdos de depósito en garantía deben tener en cuenta consideraciones diferentes a las de otros acuerdos de depósito en garantía, por ejemplo (i) provisión de información a las partes; (ii) aplicación de los intereses devengados por los fondos; y (iii) solvencia crediticia de la institución financiera .
Por ejemplo, dos personas pueden apostar sobre el resultado de un evento futuro. Piden a una tercera persona desinteresada y neutral (el interesado) que retenga el dinero ("apuestas") que han apostado ("apostado"). Una vez que ocurre el evento, el interesado distribuye las apuestas a una o ambas partes originales (u otras) de acuerdo con el resultado del evento y de acuerdo con las condiciones acordadas previamente. Los fideicomisarios también suelen actuar como interesados, conservando la propiedad hasta que los beneficiarios alcancen la mayoría de edad, por ejemplo.
No todos los acuerdos de depósito en garantía imponen los deberes de un fiduciario legal al agente de depósito en garantía, y en muchos de esos acuerdos, los agentes de depósito en garantía están sujetos a un mero estándar de negligencia grave y se benefician de cláusulas de indemnización y exención de responsabilidad .
Si el agente de depósito en garantía está autorizado por una autoridad gubernamental, [¿ dónde? ] entonces pueden aplicarse estándares legales mucho más elevados.
