La práctica comercial ilícita es un tipo de ilícito civil que se encuentra en la ley de insolvencia del Reino Unido , según la Sección 214 de la Ley de Insolvencia de 1986. Se introdujo para permitir que se obtengan contribuciones para el beneficio de los acreedores de los responsables de la mala gestión de la empresa insolvente . [1] Según la ley de insolvencia australiana, el concepto equivalente se denomina " práctica comercial insolvente ". [2]
El principio de operaciones ilícitas se introdujo en la Ley de Insolvencia de 1986 para complementar el concepto de operaciones fraudulentas . A diferencia de las operaciones fraudulentas, las operaciones ilícitas no requieren que se declare la "intención de defraudar" (lo que exige una gran carga de la prueba). Por lo tanto, las operaciones ilícitas son un delito menos grave y más común que las operaciones fraudulentas.
Según la legislación sobre insolvencia del Reino Unido, se produce una práctica comercial ilícita cuando los directores de una empresa han seguido operando con ella más allá del punto en el que: [1]
La práctica de comercio ilícito es una acción que solo puede interponer el liquidador de una empresa una vez que esta ha entrado en liquidación por insolvencia (puede ser una liquidación voluntaria, conocida como Liquidación Voluntaria de Acreedores, o una liquidación obligatoria). No está disponible para los directores de una empresa mientras esta siga existiendo, ni para otros funcionarios concursales, como un administrador.
Una sociedad anónima se declara insolvente cuando ya no puede pagar sus facturas a su vencimiento o cuando sus pasivos, incluidos los pasivos contingentes como los pagos por despido , superan los activos de la empresa. Este es un punto crítico en la vida de una empresa, ya que indica cuándo las responsabilidades de los directores cambian de proteger los intereses de los accionistas a proteger los de los acreedores. También significa que los directores deben ser extremadamente cuidadosos al considerar si continuar operando o no. Cualquier director que sepa que la empresa es insolvente y tome la decisión de continuar operando y, al hacerlo, aumente las deudas de la empresa, puede ser declarado responsable de las deudas de la empresa. [3]
La Sección 214 de la Ley de Insolvencia de 1986 tiene un alcance muy amplio, ya que se aplica no sólo a los directores de iure (es decir, directores que fueron nombrados formalmente y su nombramiento fue registrado en Companies House ). Puede aplicarse a directores de facto (es decir, personas que asumieron el papel de director de una empresa sin ser nombradas) o directores en la sombra (es decir, personas de acuerdo con cuya dirección los directores de iure estaban acostumbrados a actuar). [1]
Al principio, los bancos y los profesionales en materia de insolvencia y reestructuración que ayudaban y asesoraban a las empresas que se enfrentaban a la insolvencia tenían dudas de que pudieran verse afectados por las disposiciones sobre prácticas comerciales ilícitas. No ha sido así (a julio de 2006) y es poco probable que los profesionales estén cubiertos por estas disposiciones, salvo en circunstancias excepcionales.
Para establecer la responsabilidad, el liquidador debe demostrar, utilizando la carga de la prueba civil (es decir, la preponderancia de las probabilidades), que los directores continuaron operando la empresa más allá de un momento en el que sabían, o deberían haber determinado, que la liquidación insolvente era inevitable.
Los hechos que un director debería haber conocido eran los de una persona razonablemente diligente (que tuviera tanto la habilidad como la experiencia que posee un director razonable) junto con la habilidad y la experiencia que realmente poseía esa persona. [4] Esto significa que existe una doble prueba de conocimiento. Existe un nivel general de habilidad requerido para todos los directores bajo la primera parte de la prueba. Bajo la segunda, se requiere un estándar más alto de conocimiento para aquellos con habilidades especializadas. (Es probable que se trate de habilidades contables o legales). Este principio ha sido confirmado en un caso de 1999 en el que un esposo ejecutivo tuvo que pagar £210.000 al liquidador en comparación con las £50.000 de su esposa no ejecutiva. [5]
El enfoque normal para las acciones de comercio ilícito es que el liquidador tratará de establecer una fecha en la que se pueda demostrar que la empresa es insolvente en términos de balance y luego demostrará por qué no era razonable que los directores continuaran operando después de eso. En el Reino Unido, y contrariamente a muchos conceptos erróneos, no es un delito operar una empresa mientras está insolvente. De hecho, en algunas situaciones, si los directores realmente creen que la situación se revertirá y la posición de los acreedores mejorará, es lo correcto que deben hacer. Cuando se convierte en comercio ilícito es cuando se debería haber comprendido que la posición de los acreedores probablemente se deterioraría a partir de esa posición y que la empresa procedería a la liquidación. Una vez que un director se da cuenta de que su empresa es insolvente, una cosa importante que debe hacer es buscar asesoramiento profesional inmediato de un administrador concursal autorizado . Todos los directores que continúen como directores de una empresa que opera mientras es insolvente pueden enfrentar la descalificación bajo la Ley de Descalificación de Directores de Empresas de 1986. [6] Según las disposiciones de esta ley, cuando una empresa entra en liquidación , el liquidador debe presentar un informe a la Unidad de Descalificación del Departamento de Negocios, Innovación y Habilidades sobre la conducta de todos los directores.
Muchos sistemas jurídicos (incluido el derecho inglés) reconocen la defensa del cielo azul , que establece en líneas generales que, si los directores, de buena fe, creían que la empresa estaba a punto de dar un giro y mejorar, normalmente no serían considerados responsables de seguir operando. La responsabilidad sólo surge cuando la empresa no tiene perspectivas realistas de evitar la liquidación por insolvencia.
El Tribunal tiene amplia discreción sobre la contribución que puede exigir. Tradicionalmente, esta ha sido compensatoria, más que punitiva. El punto de partida para evaluar el monto apropiado era la diferencia entre los activos netos de la empresa en la fecha en que los administradores no deberían haber operado más allá de esa fecha y los activos netos en la fecha de liquidación.
Sin embargo, el Tribunal tiene amplia discreción y puede conceder sólo un porcentaje de esta cantidad. En el caso Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd [1999] BCC 903, concedió el 70% de la caída de los activos netos, basándose en la "estimación" del juez de que el 70% de la caída de los activos netos se debía a las acciones de los directores y el 30% podía atribuirse a causas ajenas.
Antes de 1997 se pensaba que el importe pagado por un director tras una demanda por prácticas comerciales ilícitas se pagaba simplemente al liquidador y quedaba disponible para aumentar los activos de la empresa en general. En la mayoría de los casos, habría habido préstamos bancarios sustanciales garantizados por una obligación y garantías personales dadas por los directores. Muchos directores optaron por no luchar contra las demandas, argumentando que cualquier importe pagado a la empresa (y por lo tanto, al banco bajo su garantía hipotecaria) a través de una demanda por prácticas comerciales ilícitas, simplemente reducía la responsabilidad del director bajo sus garantías personales. Por lo tanto, era irrelevante cómo los directores pagaban al banco. Esto cambió con la decisión del Tribunal de Apelación en 1998 de que una demanda por prácticas comerciales ilícitas (o fraudulentas) es diferente de un "activo" normal de la empresa. [7] En particular, sostuvo que dicha demanda no puede garantizarse con una obligación. El Tribunal sostuvo que los frutos de una demanda por prácticas comerciales ilícitas se mantienen en fideicomiso por la liquidación para el conjunto de acreedores no garantizados . De ello se desprendía que los costes de una acción comercial ilícita no podían deducirse de los activos de la empresa en poder del liquidador, y que debían ser pagados personalmente por el liquidador (cosa que no haría) o requerirían una decisión unánime de los acreedores no garantizados. [8] La situación se ha aclarado ahora con la Ley de Empresas de 2002, que modificó la ley para permitir que los costes de las acciones comerciales ilícitas se incluyan como un coste de la liquidación. Estos pueden pagarse con los activos de la empresa.
Como suele suceder, una empresa en liquidación no tiene activos con los que iniciar una acción por prácticas comerciales ilícitas. ¿Cómo puede el liquidador iniciar o financiar una acción? ¿Puede el liquidador vender o ceder la reclamación a una empresa especializada en litigios?
Dado que una demanda por prácticas comerciales ilícitas es una acción personal interpuesta por el liquidador, se deduce que, si no tiene éxito, el liquidador es personalmente responsable de los costos legales de los demandados. Así se determinó después de un juicio de cinco meses en el que el liquidador de Continental Assurance Company of London plc demandó a varios de sus directores. [9] Aunque los costos de una acción (ya sea exitosa o no) ahora pueden ser pagados adecuadamente por el liquidador con los activos de la empresa cuando hay fondos adecuados disponibles, la Cámara de los Lores modificó en 2004 la prioridad hasta entonces aceptada de los costos en una liquidación, haciendo que los costos del liquidador (incluidos los costos legales de una acción por prácticas comerciales ilícitas) ocupen el último lugar en prioridad detrás de los acreedores preferenciales y las sumas adeudadas a los tenedores de obligaciones . [10] Las decisiones en Continental Assurance y Leyland Daf hacen que las acciones por prácticas comerciales ilícitas sean poco atractivas para los liquidadores.
En la actualidad, es una práctica habitual que los liquidadores celebren acuerdos de honorarios condicionales con los abogados y contraten un seguro contra los costes adversos en caso de que no tengan éxito (aunque el Ministerio de Justicia ha anunciado que una exención que permitía estos acuerdos terminará en abril de 2016). El liquidador puede ceder la acción independientemente de las normas normales relativas a la champerty y la manutención . (Está facultado por ley para vender cualquiera de los bienes de la empresa). [11] Como alternativa, existen organizaciones de financiación de litigios comerciales que se hacen cargo de la gestión y financiación de la totalidad de la demanda y pagan a los liquidadores un porcentaje de las recuperaciones.