Comisión Australiana de Competencia y Consumo contra Baxter Healthcare Pty Ltd , [1] ( Baxter ) fue una decisión del Tribunal Superior de Australia , que dictaminó el 29 de agosto de 2007 que Baxter Healthcare Proprietary Limited, un licitador de varios contratos gubernamentales, estaba obligado por la Ley de Prácticas Comerciales de 1974 (TPA, legislación australiana que rige la conducta anticompetitiva) en su comercio y comercio en la licitación de contratos gubernamentales. De manera más general, el caso se refería a los principios de inmunidad gubernamental derivada : [2] si la inmunidad de un gobierno ante una ley se extiende a terceros que realizan negocios con el gobierno.
La sentencia del Tribunal Superior supuso el éxito de la apelación de la Comisión Australiana de Competencia y Consumo (ACCC) , el organismo regulador australiano de conductas anticompetitivas, que había perdido en primera instancia y en apelación ante el Tribunal Federal de Australia . La ACCC volvió a tener éxito cuando el caso fue remitido al Tribunal Federal para su reconsideración, poniendo fin a ocho años de litigio entre las partes. La sentencia del Tribunal Superior se recibió como un precedente importante en la ley de inmunidad gubernamental derivada en Australia.
Baxter Healthcare Pty Ltd (Baxter) es la filial australiana de Baxter International , una empresa multinacional que cotiza en bolsa y que fabrica y distribuye productos médicos. Baxter International tiene su sede en Deerfield, Illinois. [3]
Baxter Healthcare fabrica soluciones parenterales de gran volumen , también conocidas como líquidos intravenosos (IV) y líquidos de diálisis peritoneal (DP) en una planta de fabricación certificada GMP en el oeste de Sydney. [4] Desde principios de la década de 1990 hasta fines de la década de 2000, [5] Baxter mantuvo un monopolio en el mercado de líquidos intravenosos debido a la salida de competidores anteriores y el costo para los proveedores potenciales de importar la cantidad de líquido intravenoso necesaria. Sin embargo, en el mercado de DP, Baxter tenía competidores, siendo sus principales rivales Fresenius Medical Care y Gambro, que tenían una gran participación en el mercado de hemodiálisis.
Los gobiernos estatales y del Territorio del Norte tenían contratos de suministro individuales para grandes volúmenes de líquidos estériles. Estos incluían líquidos intravenosos y de DP, y la mayoría también incluía líquidos de nutrición parenteral (NP). (Baxter y Fresenius también vendían nutrición parenteral; Baxter fabricaba algunos, pero no todos, en Australia [6] ).
En 1992, un consorcio de tres empresas, entre ellas Gambro, expresó su preocupación por la forma en que se había estructurado y adjudicado el contrato de fluidos estériles de Nueva Gales del Sur. Tras la licitación y adjudicación de contratos posteriores (Sudáfrica en 1995, Queensland en 1997 y Nueva Gales del Sur que abarcaba el Territorio de la Capital Australiana en 1997), las preocupaciones atrajeron la atención de la ACCC. Baxter adoptó una estrategia de aprovechar el monopolio del mercado de fluidos intravenosos para lograr condiciones favorables de suministro exclusivo de soluciones de DP y NP, excluyendo la competencia. [7]
Baxter presentó múltiples ofertas para los contratos, una de las cuales era una oferta de selección selectiva (línea por línea) en la que no había compromisos de comprar una cantidad particular de productos. Las otras ofertas eran propuestas en paquete. Las respuestas a la licitación presentaban precios prohibitivamente altos para los fluidos intravenosos si no se comprometía el suministro exclusivo de los productos que Baxter licitó para fluidos de DP y PN. [8] Los fluidos intravenosos son una línea de productos esenciales para salvar vidas de la que depende el sector de la salud [9] y se compran en volúmenes excepcionalmente altos; el efecto de las licitaciones fue eliminar la competencia. La ACCC investigó y procesó los contratos como abuso de poder de mercado en virtud de la Ley de Prácticas Comerciales. [8]
La sección 46 de la TPA prohibía a las corporaciones hacer un uso indebido del poder de mercado. [10] La sección 47 prohibía los acuerdos exclusivos . [11] La disposición fundamental del caso era la sección 2B de la TPA. La sección 2B disponía que las secciones 46 y 47 de la TPA:
... vinculan a la Corona en derecho de cada uno de los Estados, del Territorio del Norte y del Territorio de la Capital Australiana, en la medida en que la Corona lleve a cabo un negocio, ya sea directamente o por autoridad del Estado o Territorio... [12]
De esta manera, la Sección 2B proporcionó inmunidad a los gobiernos estatales y territoriales respecto de las Secciones 46 y 47 de la TPA en la medida en que los gobiernos no estuvieran realizando una actividad comercial.
La Comisión Australiana de Competencia y Consumo (ACCC), la autoridad del gobierno australiano responsable de regular la TPA, inició una acción en el Tribunal Federal de Australia solicitando que se declare que la estructura de precios de venta por paquetes de Baxter en sus licitaciones había infringido las secciones 46 y 47 de la TPA. La ACCC solicitó al tribunal la imposición de medidas cautelares y sanciones pecuniarias. [13]
La inmunidad gubernamental derivada se refiere a la extensión de la inmunidad de un gobierno frente a una ley a una parte no gubernamental sobre la base de que el gobierno se vería afectado si la ley se aplicara a la otra parte. [14]
Antes de Baxter , el caso más importante sobre inmunidad gubernamental derivada en Australia fue la sentencia de 1979 del Tribunal Superior en Bradken Consolidated Ltd v Broken Hill Pty Co Ltd. [ 15] [16] [17] En Bradken , el Tribunal Superior confirmó una demanda de inmunidad gubernamental derivada presentada por proveedores de equipos al Comisionado de Ferrocarriles de Queensland. La conclusión de la mayoría fue que si el gobierno de Queensland era inmune a la TPA, perjudicaría al gobierno de Queensland si los contratos y acuerdos que celebraba estaban sujetos a la TPA a través de las otras partes de los contratos y acuerdos. [18]
La aplicación por parte de Bradken del principio de inmunidad gubernamental derivada ha sido objeto de críticas. Robertson Wright SC, un abogado senior especializado en derecho de la competencia y prácticas comerciales, [19] sostuvo que existen "varias dificultades" con la sentencia, incluida la "naturaleza insatisfactoria" de las autoridades en las que se basó. [20] La sentencia del Tribunal Superior en Baxter marcaría un retroceso con respecto a Bradken . [21]
La ACCC admitió que los gobiernos estatales no estaban realizando negocios en la adquisición de los productos médicos. Esto significaba que los gobiernos eran inmunes a las Secciones 46 y 47 de la TPA. Baxter argumentó que esta inmunidad se extendía a sí misma, al reclamar inmunidad gubernamental derivada. [22] El 16 de mayo de 2005, el Tribunal Federal de Australia ( Allsop J presidiendo) falló a favor de Baxter en primera instancia. [23] Si bien el tribunal sostuvo que Baxter habría violado la TPA, la inmunidad gubernamental bajo la Sección 2B se extendió a Baxter Healthcare. [24] La sentencia del Juez Allsop fue confirmada por unanimidad en apelación ante el pleno del Tribunal Federal (los jueces Mansfield , Dowsett y Gyles presidiendo). [25] El pleno del tribunal expresó inquietud sobre su propia sentencia, declarando que la cuestión de la inmunidad gubernamental derivada debería dejarse en manos del Tribunal Superior para que reconsiderara Bradken . [26]
La ACCC obtuvo autorización especial para apelar ante el Tribunal Superior contra la sentencia del pleno del Tribunal Federal. [27] La apelación se escuchó el 16 de mayo de 2007. El Procurador del Gobierno de Australia actuó en nombre de la ACCC, con Lindsay Foster como asesora principal ; Blake Dawson y David Yates SC representaron a Baxter. Además de Baxter, los estados de Australia Occidental, Australia del Sur y Nueva Gales del Sur fueron los demandados en la apelación. [28] El Tribunal Superior decidió el 29 de agosto de 2007, por una mayoría de 6 a 1, admitir la apelación de la ACCC y remitir el asunto al pleno del Tribunal Federal para su reconsideración. La mayoría sostuvo que Baxter no estaba cubierta por la inmunidad gubernamental derivada en sus tratos con los gobiernos estatales. [1]
Cinco jueces ( el presidente de la Corte Suprema Gleeson y los jueces Gummow , Hayne , Heydon y Crennan ) se unieron a la sentencia de la mayoría líder que permitió la apelación de la ACCC. La sentencia conjunta argumentó que el Parlamento no podía haber tenido la intención de que las corporaciones que hacen negocios con el gobierno estuvieran exentas de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas de la Parte IV de la TPA con respecto a ese negocio. Haciendo hincapié en el propósito general de la TPA, los jueces argumentaron que el propósito no se cumpliría si Baxter pudiera reclamar inmunidad derivada. [29] En respuesta a la preocupación de que una de las partes de una transacción (el gobierno) sería inmune a la TPA mientras que la otra parte estaría obligada por ella, la sentencia conjunta argumentó que no había "nada inusual" en tal resultado. [30]
La sentencia conjunta no excluyó la inmunidad gubernamental derivada en todos los casos. Al determinar el alcance de si la inmunidad gubernamental derivada de una disposición legal se extiende a una parte que trata con el gobierno, la sentencia adoptó la siguiente posición del juez Kitto , que entonces disintió, en el caso de la Corte Suprema de 1955 de Wynyard Investments v Commissioner for Railways (NSW) : [31] [32]
El objetivo en cuestión es determinar si la Corona tiene un interés tal en aquello con lo que se interferiría si se considerara que la disposición en cuestión vincula a la corporación, que la interferencia sería, por una razón legal, una interferencia con algún derecho, interés, poder, autoridad, privilegio, inmunidad o propósito que pertenece o pertenece a la Corona. [33]
Wynyard Investments fue un caso sobre inmunidad gubernamental en general (no sobre inmunidad gubernamental derivada específicamente), pero la sentencia disidente del juez Kitto se extendió a la inmunidad gubernamental derivada. [34]
Tras examinar las características de la TPA como ley para promover el comportamiento competitivo, la sentencia conjunta sostuvo que la extensión de la inmunidad gubernamental derivada de la TPA a una corporación comercial sería una conclusión "notable" y "mucho más allá de lo que es necesario para proteger los derechos legales de los gobiernos o para prevenir una desinversión de derechos e intereses legales, contractuales o de propiedad". [35]
La sentencia del juez Kirby coincidió con el resultado de la sentencia conjunta, por diferentes motivos. Kirby criticó el concepto mismo de inmunidad gubernamental, afirmando que "perseverar con [la inmunidad gubernamental] en el siglo XXI es inaceptable". [36] [37]
El juez Callinan disintió de la mayoría y sostuvo que la inmunidad gubernamental derivada se extendía a Baxter. Callinan siguió a Bradken y concluyó que seguía siendo válida. [36]
Robertson Wright, escribiendo después de que se dictó la sentencia, afirmó que Baxter representaba un cambio en la ley y extrajo las siguientes conclusiones de la sentencia:
La sentencia fue reportada en la prensa como una victoria legal significativa para la ACCC. [39] La sentencia también fue recibida como una "decisión histórica" que sienta un precedente para las contrataciones gubernamentales, sobre la base de que las empresas ya no podrían confiar en la inmunidad de la TPA al contratar con los gobiernos. [40]
Nicholas Seddon, abogado y académico especializado en derecho comercial y gubernamental, [41] [42] afirmó que la sentencia del Tribunal Supremo deja "muchas incertidumbres", en particular en lo que respecta a si la inmunidad gubernamental derivada se extenderá a los proveedores del sector privado que llevan a cabo funciones gubernamentales que se les han encomendado (en lugar de simplemente proporcionar bienes o servicios al gobierno). [43] Robertson Wright se hizo eco de estas preocupaciones, argumentando que la sentencia conjunta no "establece con tanto detalle útil" como podría los factores que se deben tener en cuenta para decidir si la inmunidad gubernamental se derivará a una parte que trata con el gobierno. [44] Seddon también criticó el resultado del caso en sí, argumentando que es "difícil ver cómo la inmunidad derivada no se deriva inevitablemente" de la inmunidad gubernamental de la TPA. Sugirió que la aplicación de la TPA a una parte que trata con un gobierno compromete la intención del Parlamento de que los gobiernos estatales y territoriales deben ser inmunes a la TPA. [45]
La ACCC tuvo éxito, por una mayoría de 2 a 1, en la remisión del caso al pleno del Tribunal Federal. El pleno del tribunal determinó que Baxter había infringido las secciones 46 y 47 de la TPA. [46] Esa sentencia puso fin al litigio de ocho años entre Baxter y la ACCC. Fue la primera vez en más de 10 años que una empresa había defendido sin éxito un proceso iniciado por la ACCC por una supuesta infracción de la sección 46. [47] El pleno del tribunal declaró que Baxter había infringido las secciones 46 y 47 de la TPA, pero dejó en manos de la ACCC la tarea de solicitar sanciones pecuniarias. [48] A Baxter se le negó el permiso especial para apelar ante el Tribunal Superior contra la sentencia del pleno del tribunal. [49]
