El concepto de derecho es un libro de 1961 del filósofo legal H. L. A. Hart y su obra más famosa. [1] El concepto de derecho presenta la teoría de Hart del positivismo jurídico —la visión de que las leyes son reglas hechas por humanos y que no hay una conexión inherente o necesaria entre la ley y la moralidad— dentro del marco de la filosofía analítica . Hart buscó proporcionar una teoría de la sociología descriptiva y la jurisprudencia analítica . [2] El libro aborda una serie de temas jurisprudenciales tradicionales como la naturaleza de la ley, si las leyes son reglas y la relación entre la ley y la moralidad. Hart responde a estos colocando la ley en un contexto social y al mismo tiempo dejando la capacidad para un análisis riguroso de los términos legales, lo que en efecto "despertó a la jurisprudencia inglesa de su cómodo sueño". [3]
El libro de Hart ha permanecido como "uno de los textos más influyentes de la filosofía jurídica analítica", [4] así como "la obra más exitosa de jurisprudencia analítica que haya aparecido jamás en el mundo del common law". [5] Según Nicola Lacey , El concepto de derecho "sigue siendo, 40 años después de su publicación, el principal punto de referencia para la enseñanza de la jurisprudencia analítica y, junto con La teoría pura del derecho y la Teoría general del derecho y del Estado de Kelsen , el punto de partida para la investigación jurisprudencial en la tradición analítica". [6]
El concepto de derecho surgió de las conferencias iniciales de Hart como profesor de jurisprudencia en Oxford tras la jubilación de Arthur Goodhart , en 1952. [7] [8] Entre las primeras conferencias de Hart sobre derecho que se amplían en el libro se encuentra su ensayo de 1953 titulado "Definición y teoría en jurisprudencia". [9] La discusión de Hart sobre el positivismo jurídico de Austin, la separación de la ley y la moral y la textura abierta de las normas jurídicas se puede ver en su presentación de abril de 1957 de la Conferencia Oliver Wendell Holmes en la Facultad de Derecho de Harvard titulada "Positivismo y la separación de la ley y la moral ". [10] El libro desarrolló una visión sofisticada del positivismo jurídico.
Entre las ideas desarrolladas en el libro están:
Hart comienza El concepto de derecho con un capítulo titulado “Preguntas persistentes”. En el capítulo, plantea lo que describe como “tres cuestiones recurrentes”. [11] Hart plantea las siguientes tres preguntas recurrentes para la teoría jurídica: “¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y cómo se relaciona con ellas? ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y cómo se relaciona con ella? ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?”
El punto de partida de la discusión es la insatisfacción de Hart con la "teoría del mandato" de John Austin : un concepto jurisprudencial que sostiene que la ley es un mandato respaldado por una amenaza y que se supone que debe ser ubicua en su aplicación. Hart compara la teoría de Austin con el papel de un pistolero en un banco e intenta establecer las diferencias entre las órdenes del pistolero y las que dicta la ley (por ejemplo, el pistolero nos obliga a obedecer, pero es posible que no nos sintamos inclinados a obedecerlo. Es de suponer que la obediencia a la ley conlleva un sentimiento diferente).
Hart identifica tres diferencias importantes: contenido, origen y alcance. En términos de contenido, no todas las leyes son imperativas o coercitivas . Algunas son facilitadoras, permitiéndonos crear contratos y otras relaciones jurídicas. En términos de origen, no todas las leyes son órdenes de un soberano respaldadas por sanciones. Algunas son reglas hechas por el propio pueblo, como las normas consuetudinarias o las normas constitucionales. En términos de alcance, no todas las leyes son generales y abstractas. Algunas son particulares y concretas, como las decisiones judiciales o las órdenes administrativas.
Austin creía que todo sistema jurídico debía tener un soberano que crease la ley (origen) sin verse afectado por ella (alcance), como el pistolero de la escena bancaria, que es la única fuente de órdenes y que no está sujeto a las órdenes de otros. Hart sostiene que esta es una descripción inexacta de la ley, señalando que las leyes pueden tener varias fuentes y que los legisladores están muy a menudo sujetos a las leyes que crean. Hart nos hace saber que las leyes tienen un alcance mucho más amplio que las órdenes coercitivas, contrariamente a la "teoría de la orden" de Austin. Con frecuencia las leyes son habilitantes y, por lo tanto, permiten a los ciudadanos llevar a cabo actos autoritarios, como la redacción de testamentos o contratos que tienen efecto legal.
Hart establece una distinción entre un hábito social (que la gente sigue habitualmente pero en el que romperlo no conlleva oprobio, como ir al cine el jueves, por ejemplo) y una regla social (en la que romperla se considera un error, como no quitarse el sombrero al entrar en una iglesia, por ejemplo). En cierto sentido, nos sentimos limitados por las reglas sociales y las leyes a menudo parecen ser tipos de reglas sociales.
Hay dos perspectivas de esto: el aspecto externo, que es el hecho observable independientemente de que las personas tienden a obedecer la regla con regularidad, y el aspecto interno, que es el sentimiento que tiene un individuo de estar en algún sentido obligado a seguir la regla, también conocido como actitud reflexiva crítica. Es a partir de este sentido interno que la ley adquiere su calidad normativa. La obediencia de una regla por parte del pueblo se llama eficacia. No se puede decir que una ley sea eficaz a menos que sea seguida por la mayoría de la población. Aunque un ciudadano medio en un estado moderno con un sistema jurídico desarrollado puede sentir el aspecto interno y sentirse obligado a seguir las leyes, es más importante para los funcionarios de la sociedad/pueblos tener el aspecto interno, ya que depende de ellos seguir las disposiciones constitucionales que, si lo desean, podrían ignorar sin rendir cuentas. Sin embargo, los funcionarios deben utilizar el aspecto interno y aceptar las normas como guía para su comportamiento, además de guiar también el comportamiento de otros funcionarios.
Hart creía que el derecho es la unión de reglas primarias (reglas de conducta) y reglas secundarias (reglas que otorgan poder). [12] [13]
Las reglas primarias son reglas o leyes que rigen la conducta social general. Por lo tanto, las reglas primarias crean obligaciones y consecuencias legales cuando se las desobedece. Un buen ejemplo de regla primaria es la ley contra el asesinato; prohíbe a una persona matar y establece consecuencias para la comisión, el intento de cometer y la conspiración para cometer el delito. [14]
Las normas secundarias confieren el poder de crear soberanía; también confieren el poder de cambiar, modificar o hacer cumplir las normas primarias (y secundarias). [15] Las normas secundarias combaten los tres problemas principales de los sistemas jurídicos que las normas primarias no pueden abordar: (1) la incertidumbre de la ley, (2) la ineficiencia de la ley y (3) la calidad estática de la ley. Cada tipo de norma secundaria aborda una de esas tres cuestiones, pero todas son interdependientes. [16] Hart separa las normas secundarias en tres tipos: las normas de reconocimiento , las normas de cambio y las normas de adjudicación . [17]
Hart afirma que el remedio para la incertidumbre del régimen de reglas primarias es una regla de reconocimiento . [18] La regla de reconocimiento es una colección de estándares y requisitos que gobiernan la validez de todas las reglas; por lo tanto, la regla de reconocimiento confiere poder a las nuevas reglas al validarlas. Para que una regla sea válida es necesario reconocer que pasa todas las pruebas proporcionadas por la regla de reconocimiento. [19]
No existen sistemas jurídicos que puedan clasificarse como óptimos en el sentido de Pareto . La segunda mejor opción es asegurarse de que el sistema no permanezca en una calidad estática, sino que sea dinámico y progresivo. El remedio para la calidad estática del régimen de normas primarias son las normas de cambio . [20] Generalmente, las normas de cambio confieren y prohíben el poder de creación, extinción y alteración de normas primarias y secundarias. Las normas de cambio varían en complejidad: “los poderes conferidos pueden ser ilimitados o limitados de diversas maneras: y las normas pueden, además de especificar las personas que han de legislar, definir en términos más o menos rígidos el procedimiento que se ha de seguir en la legislación”. Como se mencionó anteriormente, las normas de cambio son interdependientes con las demás normas. Hart enfatiza la “estrecha conexión entre las normas de cambio y las normas de reconocimiento”. Cuando existen normas de cambio, las normas de reconocimiento “incorporarán necesariamente una referencia a la legislación como una característica identificativa de las normas, aunque no necesariamente se refiera a todos los detalles del procedimiento involucrado en la legislación”. [21]
Las reglas de arbitraje se concibieron para remediar la ineficiencia de su presión social difusa. Las reglas de arbitraje facultan a los individuos para tomar decisiones autorizadas sobre la cuestión de si, en una ocasión particular, se ha infringido una regla primaria. [22] Las reglas de arbitraje rigen la elección y el procedimiento del poder judicial. Sin embargo, junto con quién juzga está qué leyes juzga. [23] Bajo esa lógica, las reglas de arbitraje, como las reglas de cambio, también deben complementarse con reglas de reconocimiento de algún tipo. Así, “la regla que confiere jurisdicción también será una regla de reconocimiento, que identificará las reglas primarias a través de las sentencias de los tribunales y estas sentencias se convertirán en una 'fuente' de derecho”. [24]