En el derecho inglés , la pérdida de oportunidad se refiere a un problema particular de causalidad, que surge en los casos de responsabilidad civil extracontractual y contractual. Se invita a la ley a evaluar resultados hipotéticos, que afecten al demandante o a un tercero, cuando el incumplimiento del contrato o del deber de cuidado por parte del demandado a los efectos de la negligencia privó al demandante de la oportunidad de obtener un beneficio y/o evitar una pérdida. A estos efectos, la reparación de daños normalmente tiene por objeto compensar la pérdida de expectativas del demandante (las razones alternativas incluyen la restitución y la confianza). La regla general es que, si bien una pérdida de oportunidad es indemnizable cuando la oportunidad era algo prometido en un contrato [1], generalmente no es así en el derecho de responsabilidad civil extracontractual, donde la mayoría de los casos hasta ahora se han relacionado con negligencia médica en el sistema de salud pública.
En los casos contractuales, el tribunal suele estar interesado en asegurar el cumplimiento de lo acordado. Cuando una de las partes está a punto de sufrir o ha sufrido pérdidas como resultado del incumplimiento de la otra, el tribunal ofrece protección práctica a sus expectativas en cuanto al cumplimiento (en algunos casos, el uso de medidas cautelares o de cumplimiento específico puede ser apropiado). Cuando una parte prueba que ha sufrido pérdidas derivadas de un incumplimiento (que pueden incluir pérdidas no pecuniarias o intangibles, por ejemplo, por decepción, daño a la reputación, etc.), el propósito de los daños es, en la medida en que el dinero lo permita, colocar al demandante en la misma situación en la que se encontraría si el contrato se hubiera cumplido. Por lo tanto, la base más relevante para calcular cualquier pérdida es examinar el potencial económico del contrato tal como está redactado. Esto proporcionará una medida de lo que el demandante esperaba ganar y, por lo tanto, cuantificará lo que se ha perdido por el incumplimiento.
Cuando el tribunal tiene conocimiento de lo que realmente sucedió después del incumplimiento, el principio Bwllfa , que surge del caso de 1903 de Bwllfa and Merthyr Dare Steam Collieries (1891) Ltd v. Pontypridd Waterworks Co., dicta que la evaluación de los daños debe tener en cuenta lo que realmente sucedió en lugar de solo el potencial económico previsto en el momento en que se acordó el contrato. Lord Macnaghten preguntó en su fallo sobre este caso:
¿Por qué debería un árbitro escuchar conjeturas sobre un asunto que ya es un hecho consumado? ¿Por qué debería adivinar cuando puede calcular? Con la luz ante él, ¿por qué debería cerrar los ojos y andar a tientas en la oscuridad? [2]
Como cuestión de orden público , la ley tiene por objeto respetar las expectativas razonables de todas las partes implicadas en la disputa. Por tanto, el enfoque fundamental es defender la validez del contrato siempre que sea posible. Por tanto, no se ofrece protección general a quienes descubren que han entrado en un mal acuerdo. Todos deben aceptar los resultados reales de los acuerdos celebrados voluntariamente (véase la libertad de contratación ). Incluso cuando hay un incumplimiento, el tribunal no penalizará a la parte "culpable" (véase Addis v Gramophone Co Ltd [1909] AC 488 que impide la concesión de daños punitivos o ejemplares en una acción puramente contractual), ni eliminará todas las ganancias obtenidas a expensas de la otra parte a menos que el incumplimiento sea excepcional, como en Attorney General v Blake [2000] 3 WLR 635 que parece crear una forma totalmente novedosa de reparación contractual, a saber, la reparación restitutoria de una cuenta de ganancias por incumplimiento de contrato cuando las reparaciones normales son inadecuadas. La reparación estándar consiste en indemnizar los daños y perjuicios, que suelen calcularse en función del demandante únicamente y no reflejan ningún tipo de sanción para los demás por explotar la credulidad o inocencia del demandante. La ley también reconoce que la desigualdad en el poder de negociación puede generar injusticias y aborda las cláusulas de exención opresivas.
La principal dificultad en el cálculo de los daños es la cuestión de la causalidad . La lejanía derrotará una demanda si depende de posibilidades muy hipotéticas. En McRae v Commonwealth Disposals Commission , basándose en rumores, la Comisión vendió a McRae el derecho a rescatar un petrolero que se creía varado en el lugar especificado. Lamentablemente, el petrolero no existía. La Comisión argumentó que el contrato era nulo debido a un error común en cuanto a la existencia del objeto, pero el tribunal señaló que la Comisión "no tomó medidas para verificar lo que afirmaban y cualquier 'error' que existiera fue inducido por su propia conducta culpable". McRae malgastó dinero buscando el naufragio inexistente. Su demanda por la pérdida de ganancias esperadas de un salvamento exitoso fue desestimada por demasiado especulativa, pero se le otorgaron daños por confianza por gastos inútiles. [3] Sin embargo, los tribunales han estado dispuestos a especular. En Chaplin v Hicks (1911) 2 KB 786, el demandado, en incumplimiento de contrato, impidió a la demandante participar en la etapa final de un concurso de belleza en el que doce de las cincuenta finalistas (de un total de 6.000 participantes originales) serían premiadas con un lugar en un coro. La demandante recibió una indemnización por la pérdida de una oportunidad, evaluada en un 25% de ganar el concurso. El tribunal pareció proceder sobre la base de la probabilidad estadística de la demandante de ganar (como si fuera una jugadora de lotería) sin ninguna evaluación real de sus atributos físicos en relación con ningún criterio particular de belleza.
Sin embargo, Allied Maples Group Ltd v. Simmons & Simmons [1995] 1 WLR 1602 ha restringido parcialmente Chaplin v. Hicks . La negligencia de un abogado privó al demandante de una oportunidad de negociar un mejor trato. El Tribunal de Apelación sostuvo que si el cliente podía demostrar, en base a la preponderancia de las probabilidades , que: (a) habría buscado una renegociación con el tercero, y (b) que tenía una posibilidad sustancial de negociar (no necesariamente que, en base a la preponderancia de las probabilidades, hubiera negociado) un mejor trato con el tercero, entonces el tribunal debería cuantificar y otorgar una compensación por la pérdida de la posibilidad de hacerlo. Stuart-Smith LJ , en la pág. 1611, aceptó el enfoque de "pérdida de oportunidad" y consideró el caso como uno de aquellos en los que "la pérdida del demandante depende de la acción hipotética de un tercero, ya sea además de la acción del demandante... o independientemente de ella". Esta inclusión de un tercero en la ecuación para cuantificar la pérdida podría haberse tomado como una condición previa general para todos los casos de reclamación de pérdida, pero Lord Nicholls en Gregg v Scott [2005] UKHL 2 dijo: "Está claro que Stuart-Smith LJ. no pretendía que esta fuera una declaración precisa o exhaustiva de las circunstancias en las que la pérdida de una oportunidad puede constituir un daño procesable y su observación no ha sido entendida así". [4]
En el caso Bank of Credit and Commerce International SA v Ali [2002] 1 AC 251, un empleado despedido por BCCI reclamó los pagos legales habituales y, bajo la égida de ACAS , firmó un acuerdo para aceptar una suma "en liquidación total y definitiva de todas o cualesquiera reclamaciones de cualquier naturaleza que existan o puedan existir contra BCCI". La Cámara de los Lores sostuvo que esta cláusula de exclusión no impedía a los empleados reabrir sus acuerdos cuando, tras el colapso de BCCI, se hizo evidente que una parte significativa de los negocios del banco se habían llevado a cabo de manera deshonesta y los empleados descubrieron que se los estigmatizaba por haber trabajado allí. Cuando las partes firmaron la exención, no podían haber supuesto de manera realista que una reclamación por daños y perjuicios con respecto a la desventaja y el estigma fuera una posibilidad. En consecuencia, afirmaron que no podían haber tenido la intención de que la exención se aplicara a tal reclamación. Pero en procedimientos anteriores sobre la cuestión de los daños y perjuicios, los formidables obstáculos prácticos presentados por los principios limitantes de causalidad, lejanía y el deber del demandante de mitigar cualquier pérdida resultaron insuperables. En 1999, el juez Lightman llevó a juicio cinco casos representativos de los 369 que habían iniciado antiguos empleados del BCCI. Ninguno de ellos logró demostrar que su desempleo se debía a un estigma. De hecho, de conformidad con las leyes contra la discriminación, un posible empleador no tiene ninguna obligación particular de contratar a nadie que se presente a una entrevista. Cuatro de los casos llevados a juicio por el juez Lightman parecen haber tenido que ver con empleados que fueron despedidos por los liquidadores cuando el banco se hundió en 1991. Los que fueron despedidos en 1990 se enfrentaron al obstáculo adicional de tener que explicar por qué su desempleo se debía a un estigma cuando no pudieron encontrar trabajo durante un año antes de que se les asociara algún estigma.
En este contexto, Johnson (AP) v. Unisys Limited [2001] UKHL 13 rechaza cualquier interpretación de Addis v Gramophone Co Ltd que pudiera haber impedido una acción por daños a la reputación o por lesiones psiquiátricas derivadas del despido, pero confirma formidables dificultades probatorias sobre la causalidad: ¿Cómo, por ejemplo, probaría el empleado que su condición psiquiátrica fue causada por la forma del despido en lugar del hecho del despido, que está dentro del poder de un empleador por causa? De manera más general, el caso sostiene que las reclamaciones por incumplimiento de los términos contractuales no se pueden utilizar para evitar las condiciones previas legales para presentar reclamaciones por despido injusto . Recientemente, en Harper v. Virgin Net [2004] EWCA Civ 271, el Tribunal de Apelación decidió que un empleado que fue despedido sumariamente, no puede presentar una reclamación por daños y perjuicios por la pérdida de la oportunidad de iniciar una reclamación por despido injusto. Si hubiera cumplido el plazo mínimo de preaviso de tres meses estipulado en el contrato, habría podido presentar una demanda por despido injustificado. Pero, aunque se incumplió este plazo de preaviso, no perdió la oportunidad de presentar una demanda. No había ganado la oportunidad por cumplir efectivamente el plazo mínimo legal de doce meses para tener derecho a ello y la acción por incumplimiento de un plazo contractual no podía utilizarse para frustrar la intención del Parlamento de especificar un período mínimo de servicio efectivo.
Si bien la concesión de daños y perjuicios en casos de agravio puede proteger expectativas preexistentes (por ejemplo, de capacidad de generar ingresos o de ganancias comerciales), no se puede considerar que el demandante se beneficia del incumplimiento del deber de cuidado. Por lo tanto, la medida de los daños y perjuicios es asegurar que el demandante "no esté en peor situación" por haber sufrido el incumplimiento del deber de cuidado. En cada caso, el demandante debe probar la causa de la acción sobre la base de la preponderancia de las probabilidades. Para estos fines, el tribunal debe especular sobre lo que habría sucedido si no hubiera habido negligencia. En muchos casos, se podrían haber sufrido pérdidas y daños incluso si todo hubiera ido según lo planeado. Pero siempre podría haber existido la posibilidad de que no se produjeran pérdidas y daños a largo plazo. Por ejemplo, una persona puede acudir a un hospital con una lesión existente. El único efecto de cualquier negligencia en el tratamiento puede ser que el paciente pierda la posibilidad de una recuperación completa, es decir, lo que simplemente se amenazó se vuelve inevitable. Así, las acciones de los demandantes cuyas posibilidades de recuperación de una enfermedad o lesión se han reducido debido a la negligencia profesional de sus médicos han fracasado cuando no pudieron demostrar que, con el tratamiento adecuado, sus posibilidades de recuperación habrían superado el 50%. En Gregg v Scott [2005] UKHL 2; [2005] 2 WLR 268 un hombre cuyas posibilidades de sobrevivir a un linfoma no Hodgkin durante diez años se redujeron del 42% al 25% por un retraso en el diagnóstico no pudo reclamar daños y perjuicios porque sus posibilidades ya eran demasiado escasas (por debajo del 50%) para que el retraso hubiera empeorado su posición. Esto se complicó por el hecho de que el caso se presentó ante el tribunal después de un retraso prolongado en el que el demandante todavía estaba vivo. En la sentencia esto se citó como una debilidad significativa en su demanda. El principio es que un demandante debe haber tenido una probabilidad de supervivencia de más del 50% para establecer la causalidad a fin de satisfacer la prueba de equilibrio de probabilidad. Sin embargo, en algunos estados australianos se han aceptado demandas por pérdida de oportunidad en casos de negligencia médica. [5] Su planteamiento sostiene que un paciente preferiría tener un 42% de posibilidades de supervivencia en lugar de un 25%. Si la negligencia reduce el porcentaje, la justicia basada en el sentido común rechaza un planteamiento de blanco o negro para aceptar o rechazar una demanda basándose en la opinión de un experto sobre si alguna vez hubo un 50% de posibilidades de supervivencia, y prefiere ofrecer daños mitigados para representar la pérdida de oportunidad.
En los casos de pérdida económica, se modifica la regla de que un demandante normalmente no puede recuperar una oportunidad perdida. En Kitchen v. Royal Air Force Association [1958] 2 All ER 241, un abogado no emitió un mandato judicial dentro del período de prescripción con respecto a un accidente fatal. La esposa supérstite demandó por daños y perjuicios porque no pudo presentar su demanda. No había duda de que la pérdida fue causada por la negligencia de los abogados y el único argumento se relacionaba con la cuantificación de su demanda. Aunque se argumentó en nombre de los abogados que la demandante podría no haber ganado su caso y, por lo tanto, no haber perdido nada, el tribunal sostuvo que había perdido una oportunidad y, como se trataba de un derecho valioso, debía ser compensada por ello. De manera similar, en Stovold v. Barlows (1996) PNLR 91, un abogado que actuaba en nombre de un vendedor no utilizó el sistema adecuado para enviar los títulos de propiedad a un comprador. En consecuencia, el demandante perdió su oportunidad de vender la propiedad a un precio más alto. Pero los daños se redujeron en un 50%, ya que el tribunal sostuvo que el comprador podría haber comprado otra propiedad incluso si los documentos hubieran llegado a tiempo. En First Interstate Bank of California v Cohen Arnold & Co. (1996) PNLR 17, el banco demandante había prestado dinero a un cliente de los contables demandados que negligentemente exageraron el patrimonio neto de sus clientes. El banco se preocupó entonces por el monto del préstamo pendiente pero, confiando en las declaraciones hechas por los contables demandados, el banco retrasó el cobro del préstamo. Como resultado de la demora en colocar la propiedad en el mercado, el precio obtenido fue de £1,45 millones, mientras que el banco sostuvo que podría haber obtenido £3 millones en una venta anterior. El Tribunal de Apelación valoró la probabilidad en 66,66% asumiendo que "de no ser por" la negligencia, la propiedad en realidad se habría vendido por el 66,66% de £3 millones.
En los casos comerciales, los daños no se evalúan sobre la base del resultado que el demandante hubiera buscado, sino sobre la oportunidad económica que ha perdido. El demandante debe probar, sobre la base de la preponderancia de las probabilidades, que él o ella habría tomado medidas para obtener el beneficio relevante o evitar el riesgo relevante. Una vez que esto se ha establecido, el demandante sólo necesita demostrar que la oportunidad que ha perdido era real o sustancial. En Coudert Brothers v. Normans Bay Ltd. (anteriormente Illingworth, Morris Ltd.) [2004] EWCA Civ 215, el tribunal revisó dos autoridades anteriores: Allied Maples Group Ltd v Simmons & Simmons y Equitable Life Assurance Society v Ernst & Young (2003) EWCA Civ 1114. El demandante, Normans Bay Ltd. fue asesorado por Coudert Brothers en una licitación por el 49% de las acciones de una empresa rusa, Bolshevichka , en 1993, pero la inversión se perdió. NBL sostuvo que, "de no ser por" la negligencia de Coudert, la licitación habría sobrevivido. En primera instancia, el Juez Buckley evaluó esa probabilidad de supervivencia en un 70%. Los casos anteriores establecen que las reclamaciones por pérdida de oportunidad requieren una prueba basada en el balance de probabilidades de que:
Si se prueban ambas cosas, el tribunal debe evaluar la pérdida de la oportunidad. Si la oportunidad era baja, el tribunal concederá un porcentaje bajo del valor de la oportunidad en concepto de daños y perjuicios; si la oportunidad tenía una alta probabilidad de éxito, se concederá un porcentaje alto. En apelación, la indemnización se redujo al 40%. El tribunal también desestimó el argumento de Coudert de que su propia negligencia había roto la cadena de causalidad porque, admitir tal argumento, significaría permitir que una parte se beneficie de su propio acto ilícito.
La doctrina de la pérdida de oportunidad ha recibido una recepción mixta en otros lugares.
En los Estados Unidos, 24 estados han adoptado alguna versión de la doctrina de la oportunidad perdida, 17 la han rechazado, 4 han aplazado su decisión sobre la doctrina y 5 aún no han abordado el asunto. [6] Las críticas comunes de los tribunales estatales de los EE. UU. que rechazan la doctrina de la oportunidad perdida son que representa una relajación de la carga normal de la prueba y un cambio drástico en la responsabilidad civil que sería mejor dejar en manos de las legislaturas estatales. [7] La Corte Suprema de Texas también ha señalado el riesgo de crear una pendiente resbaladiza: si la oportunidad perdida se puede aplicar en el contexto de la mala praxis médica, ¿por qué no debería aplicarse a la reclamación de un demandante por mala praxis legal de una oportunidad perdida de victoria en el juicio debido a una mala abogacía, o tal vez la oportunidad perdida de éxito de un empresario para un nuevo negocio fallido debido a las acciones de otro? [8] Al rechazar la doctrina, la Corte Suprema de Texas concluyó: "No vemos nada único en las artes curativas que deba hacer que sus practicantes sean más responsables de las consecuencias posibles pero no probables que cualquier otro actor negligente". [9]
En Canadá, la doctrina de la pérdida de oportunidad también ha sido recibida con hostilidad por los tribunales. [10]