El término derecho indicativo se refiere a instrumentos cuasijurídicos (como recomendaciones o directrices) que no tienen ninguna fuerza jurídicamente vinculante, o cuya fuerza vinculante es algo más débil que la fuerza vinculante del derecho tradicional. El derecho indicativo a menudo se contrasta con el derecho vinculante . [1] El término soft law surgió inicialmente en el contexto del derecho internacional , [2] aunque más recientemente se ha trasladado también a otras ramas del derecho interno.
La definición o forma de derecho indicativo depende del contexto legal. En esencia, una ley indicativa nacional se verá y actuará de manera diferente que una ley indicativa de la UE o internacional.
En el contexto del derecho internacional, el término "derecho indicativo" abarca elementos tales como :
El hilo común entre estos diferentes tipos de instrumentos de derecho indicativo es que carecen de fuerza jurídicamente vinculante y son voluntarios y, por lo tanto, no incluyen sanciones.
El término derecho indicativo también se utiliza a menudo para describir diversos tipos de instrumentos políticos cuasijurídicos de la Unión Europea : " recomendaciones ", "códigos de conducta", "directrices", "comunicaciones", etc. Mientras que, en la UE, el derecho indicativo Puede ser adoptado por varios organismos – como el Consejo de la UE o agencias – el actor más común en esta área es la Comisión Europea . En el ámbito del derecho de la Unión Europea, los instrumentos de derecho indicativo se utilizan a menudo para ayudar en la implementación o interpretación del derecho de la UE, o para indicar cómo la Comisión Europea pretende utilizar sus poderes y realizar sus tareas dentro de su área de competencia. [3] La base jurídica para la adopción del derecho indicativo por parte de la Unión Europea se encuentra en el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) , que describe los diferentes actos jurídicos de la UE que la Unión puede adoptar para ejercer sus competencias . :
"Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.
Un reglamento tendrá aplicación general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
La directiva obligará a cada Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba alcanzarse, pero dejará a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los métodos.
La decisión será vinculante en todos sus elementos. Una decisión que especifique a quiénes va dirigida sólo será vinculante para ellos.
Las recomendaciones y opiniones no tendrán fuerza vinculante ."
El artículo establece que, si bien los reglamentos o directivas de la Unión Europea son jurídicamente vinculantes, la Unión también puede adoptar recomendaciones y dictámenes que no tienen fuerza vinculante.
Los convenios del Consejo de Europa también son legalmente vinculantes para aquellos países que deciden ratificarlos, pero los países no están obligados a ratificarlos. Las resoluciones y recomendaciones del Consejo de Europa también son derecho indicativo. Estos representan las opiniones de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa , pero no son legalmente vinculantes para los 47 estados miembros.
En el derecho internacional, la terminología del derecho indicativo sigue siendo relativamente controvertida porque hay algunos profesionales internacionales que no aceptan su existencia y, para otros, existe bastante confusión en cuanto a su estatus en el ámbito del derecho. Sin embargo, para la mayoría de los profesionales internacionales, el desarrollo de instrumentos de derecho indicativo es una parte aceptada de los compromisos necesarios cuando se realiza el trabajo diario dentro del sistema jurídico internacional, donde los Estados a menudo se muestran reacios a firmar demasiados compromisos que podrían resultar en resentimiento nacional en más de 100 países. -comprometerse con un objetivo internacional.
Los instrumentos de derecho indicativo suelen considerarse acuerdos no vinculantes que, sin embargo, tienen muchas posibilidades de transformarse en " derecho vinculante " en el futuro. Este "endurecimiento" del derecho indicativo puede ocurrir de dos maneras diferentes. Uno es cuando las declaraciones, recomendaciones, etc. son el primer paso hacia un proceso de elaboración de tratados, en el que se hará referencia a los principios ya establecidos en los instrumentos de derecho indicativo. Otra posibilidad es que los acuerdos no convencionales tengan por objeto tener una influencia directa en la práctica de los Estados y, en la medida en que lo consigan, pueden conducir a la creación de derecho consuetudinario. El derecho indicativo es una opción conveniente para negociaciones que, de otro modo, podrían estancarse si se buscaran compromisos jurídicamente vinculantes en un momento en el que no es conveniente para las partes negociadoras asumir compromisos importantes en un determinado momento por razones políticas y/o económicas, pero aún desean hacerlo. negociar algo de buena fe mientras tanto.
El derecho indicativo también se considera una opción flexible: evita el compromiso inmediato e intransigente asumido en virtud de los tratados y también se considera una ruta potencialmente más rápida hacia compromisos legales que el lento ritmo del derecho internacional consuetudinario . Con el paso del tiempo, en la sociedad globalizada actual es fácil utilizar los medios de comunicación e Internet para difundir el conocimiento del contenido de las declaraciones y compromisos asumidos en las conferencias internacionales. Al hacerlo, estos no compromisos aspiracionales a menudo capturan la imaginación de los ciudadanos que comienzan a creer en estos instrumentos de derecho indicativo como si fueran instrumentos legales. A su vez, se considera que esto en última instancia impacta a los gobiernos que se ven obligados a tomar en cuenta los deseos de los ciudadanos, ONG, organizaciones, tribunales e incluso corporaciones que comienzan a referirse a estos instrumentos de derecho indicativo con tanta frecuencia y con tanta importancia que comienzan a evidencia normas legales.
Otro aspecto útil de la naturaleza del derecho indicativo es que a menudo puede utilizarse para evidenciar la opinio juris sobre la aplicación o interpretación de un tratado .
El derecho indicativo ha sido muy importante en el campo del derecho ambiental internacional , donde los estados se han mostrado reacios a comprometerse con muchas iniciativas ambientales al tratar de equilibrar el medio ambiente con los objetivos económicos y sociales. También es importante en el campo del derecho económico internacional y el derecho internacional del desarrollo sostenible . El derecho indicativo también es importante en cuestiones relacionadas con la gestión de recursos humanos, como la igualdad de género, la diversidad y otros temas (salud y seguridad, por ejemplo). En cuestiones sociales, las denominadas legislaciones "vinculantes" a menudo dejan un margen considerable para la discreción y la interpretación, mientras que, a veces, partes interesadas poderosas pueden imponer instrumentos de "ley no vinculante" a sus proveedores. [4]
El derecho indicativo es atractivo porque a menudo contiene objetivos aspiracionales que apuntan al mejor de los escenarios posibles. Sin embargo, el lenguaje de muchos documentos de derecho indicativo puede ser contradictorio, descoordinado con los compromisos legales existentes y potencialmente duplicativo de procesos legales o políticos existentes. Otro punto clave es que las partes negociadoras no están ciegas ante el potencial de ocultarse en el derecho indicativo. Si una parte negociadora considera que el derecho indicativo tiene el potencial de convertirse en algo vinculante en el futuro, esto influirá negativamente en el proceso de negociación, y los instrumentos de derecho indicativo se diluirán y limitarán por tantas restricciones que no tiene mucho sentido crear a ellos.
Sin embargo, la dependencia del derecho indicativo continúa y es poco probable que su uso desaparezca; es mucho más probable que se dependa en mayor medida de él, ya que también sirve como "campo de pruebas" para ideas nuevas e innovadoras en las que todavía se están elaborando formulaciones de políticas en un mundo de cambios rápidos y futuros desafíos polémicos como el cambio climático . cambiar .
Roberts sostiene que las decisiones relativas a la admisibilidad de la prueba pericial en el derecho inglés se rigen en su mayoría por leyes indicativas basadas en el asesoramiento del Colegio Judicial y diversas asociaciones profesionales . [5] : 53