En finanzas , la retroactividad de las opciones es la práctica de modificar la fecha en que se otorgó una opción sobre acciones , a una fecha generalmente anterior (pero a veces posterior) en la que el precio de la acción subyacente era menor. Esta es una forma de volver a fijar el precio de las opciones para hacerlas más valiosas cuando el " precio de ejercicio " de la opción (el precio fijo al que el propietario de la opción puede comprar acciones) se fija al precio de la acción en la fecha en que se otorgó la opción. Los casos de retroactividad de las opciones sobre acciones de empleados han atraído la atención del público y de los medios de comunicación. [1]
Las opciones sobre acciones se conceden a menudo a los altos directivos de una empresa . Si bien la retroactividad de las opciones no siempre es ilegal, [2] se ha dicho que es "engañar a la empresa para darle al director ejecutivo más dinero del que se le autorizó". [3] Según un estudio de Erik Lie , profesor de finanzas de la Universidad de Iowa, más de 2.000 empresas utilizaron la retroactividad de las opciones de alguna forma para recompensar a sus altos ejecutivos entre 1996 y 2002. [4] En una "cantidad asombrosa de casos", las "empresas otorgaron opciones sobre acciones a los ejecutivos justo antes de un fuerte aumento de sus acciones". [1]
Para que sea legal, la retroactividad debe comunicarse claramente a los accionistas de la empresa, reflejarse adecuadamente en las ganancias y en los cálculos de impuestos. [5] [6]
Las opiniones de la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos sobre la retroactividad y el fraude se debieron principalmente a las diversas normas fiscales que se aplican cuando se emiten opciones sobre acciones “en el dinero” frente a las normas fiscales muy diferentes (y más beneficiosas financieramente) que se aplican cuando se emiten opciones sobre acciones “en el dinero” o “fuera del dinero”. Además, las empresas pueden utilizar la retroactividad para generar mayores ingresos para los ejecutivos sin tener que informar de mayores gastos a sus accionistas, lo que puede reducir las ganancias de la empresa y/o hacer que la empresa no cumpla con las predicciones de ganancias y las expectativas del público. Sin embargo, las corporaciones han defendido la práctica de la retroactividad de las opciones sobre acciones con su derecho legal a emitir opciones que ya están en el dinero cuando lo consideren oportuno, así como el hecho frecuente de que se requiera un largo proceso de aprobación. [4]
En 1972, una nueva revisión (APB 25) de las normas contables permitió a cualquier empresa evitar tener que declarar los ingresos de los ejecutivos como gasto si los ingresos eran resultado de una emisión de opciones sobre acciones “al precio de mercado”. En esencia, la revisión permitió a las empresas aumentar la remuneración de los ejecutivos sin informar a sus accionistas si la remuneración era en forma de contratos de opciones sobre acciones que solo cobrarían valor si el precio subyacente de las acciones aumentara en un momento posterior.
En 1994, [7] una nueva disposición del código tributario (162 M) declaró que todos los niveles de ingresos de ejecutivos superiores a un millón de dólares eran “irrazonables” con el fin de aumentar los impuestos sobre todos los salarios aplicables al eliminarlos de su condición anterior de deducibles de impuestos. Para evitar tener que pagar impuestos más altos, muchas empresas adoptaron una política de emitir opciones sobre acciones “al precio del dinero” en lugar de ingresos adicionales, con la idea de que el ejecutivo o empleado se beneficiaría a través de la opción al trabajar para aumentar el valor de la empresa sin exceder el límite de deducibilidad de un millón de dólares para los ingresos de ejecutivos.
Cuando los ejecutivos de las empresas descubrieron que tenían la capacidad de retrotraer las concesiones de opciones sobre acciones, lo que las hacía deducibles de impuestos y “dentro del dinero” en la fecha de emisión real, la práctica común de retrotraer las opciones sobre acciones para obtener un beneficio financiero comenzó a generalizarse. El problema con esta práctica, según la SEC, era que la retrotraer las opciones sobre acciones, si bien era difícil de probar, podía considerarse un acto delictivo.
Uno de los mayores escándalos de retroactividad ocurrió en Brocade Communications , una empresa de almacenamiento de datos. La empresa se vio obligada a reformular sus ganancias reconociendo un aumento de gastos basados en acciones de 723 millones de dólares entre 1999 y 2004, después de haber manipulado presuntamente sus concesiones de opciones sobre acciones en beneficio de sus altos ejecutivos. Supuestamente no informó a los inversores ni contabilizó adecuadamente los gastos de las opciones. [4]
Desde la aparición de la retroactividad de las opciones sobre acciones, las políticas corporativas se han orientado primero hacia una postura de fomento de la retroactividad como práctica comercial estándar, pero luego hacia una postura de evasión a medida que surgían escándalos públicos y aumentaban las investigaciones sobre prácticas comerciales fraudulentas o deshonestas, a pesar de la creencia generalizada de que la retroactividad era una práctica aceptable y legal. En el mundo empresarial moderno, la Ley Sarbanes-Oxley ha eliminado prácticamente la retroactividad de las opciones fraudulentas al exigir a las empresas que informen sobre todas las emisiones de opciones dentro de los dos días siguientes a la fecha de emisión. [10]
La retrodatación de opciones aún puede ocurrir bajo las nuevas regulaciones de presentación de informes, pero es mucho menos probable que la retrodatación conforme a Sarbanes-Oxley se use con razones deshonestas debido al corto período de tiempo que se permite para la presentación de informes. Como resultado, numerosas empresas están realizando investigaciones internas para determinar si, cuándo y cómo se produjo la retrodatación, y están presentando declaraciones de ganancias y formularios de impuestos modificados para mostrar la emisión de opciones "en el dinero" en lugar de las opciones "al dinero" que se informaron anteriormente. [11]
Si bien es cierto que muchas formas de retroactividad no son fraudulentas ni delictivas por naturaleza, existe una opinión pública ampliamente extendida de que todas las formas de retroactividad son equivalentes a un fraude. [12] Este no siempre es el caso, según un fallo del juez federal William Alsup del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Norte de California. Según el razonamiento de Alsup y el fallo posterior, es incorrecto inferir una actividad fraudulenta basándose únicamente en la ocurrencia de retroactividad de opciones; deben estar presentes y probados otros hechos antes de que el acto pueda considerarse fraudulento. [13]
Otra percepción pública es que la retroactividad de las opciones surge de la corrupción ejecutiva. [14] Si bien esta conclusión es lógica en casos de retroactividad de opciones en los que los ejecutivos participaron a sabiendas en acciones delictivas, la retroactividad de las opciones puede ser el resultado de políticas contables o corporativas normales que no son de naturaleza delictiva, y es una práctica legal siempre que el contrato retroactivo se informe adecuadamente a efectos fiscales. [15]
Los investigadores académicos habían estado al tanto desde hacía tiempo de la pauta que mostraban algunas empresas, de precios de las acciones que subían drásticamente en los días posteriores a la concesión de opciones sobre acciones a los altos directivos. Sin embargo, a finales de 2005 y principios de 2006, la cuestión de la retroactividad de las opciones sobre acciones ganó una audiencia más amplia. Numerosos analistas financieros replicaron y ampliaron la investigación académica anterior, elaborando listas de empresas cuyo comportamiento de los precios de las acciones inmediatamente después de la concesión de opciones a los altos directivos (cuyas supuestas fechas se pueden determinar inspeccionando los formularios 4 de la empresa, generalmente disponibles en línea en el sitio web de la SEC) era sospechoso.
Por ejemplo, las empresas públicas generalmente otorgan opciones sobre acciones de acuerdo con un plan formal de opciones sobre acciones aprobado por los accionistas en una reunión anual. Los planes de opciones sobre acciones de muchas empresas establecen que las opciones sobre acciones deben otorgarse a un precio de ejercicio no inferior al valor justo de mercado en la fecha de otorgamiento de la opción. Si una empresa otorga opciones el 1 de junio (cuando el precio de la acción es de $100), pero retrotrae las opciones al 15 de mayo (cuando el precio era de $80) para que las concesiones de opciones sean más favorables para los beneficiarios, el hecho es que las concesiones se hicieron en realidad el 1 de junio, y si el precio de ejercicio de las opciones otorgadas es de $80, no de $100, está por debajo del valor justo de mercado. Por lo tanto, la retrotracción puede ser engañosa para los accionistas en el sentido de que da como resultado concesiones de opciones que son más favorables que las aprobadas por los accionistas al adoptar el plan de opciones sobre acciones.
La otra forma importante en que la retroactividad puede ser engañosa para los inversores se relaciona con el método que utiliza la empresa para contabilizar las opciones. Hasta hace muy poco, una empresa que otorgaba opciones sobre acciones a ejecutivos a un valor justo de mercado no tenía que reconocer el costo de las opciones como un gasto de compensación. Sin embargo, si la empresa otorgaba opciones con un precio de ejercicio inferior al valor justo de mercado, habría un gasto de compensación que debía reconocerse de acuerdo con las normas contables aplicables. Si una empresa retroactivaba sus opciones sobre acciones, pero no reconocía un gasto de compensación, entonces la contabilidad de la empresa puede no ser correcta y sus informes financieros trimestrales y anuales a los inversores pueden ser engañosos.
Aunque se ha identificado a muchas empresas que tienen problemas con la retrodatación de las fechas, la gravedad del problema y las consecuencias pueden ser muy variadas. En un extremo, cuando resulta evidente que la alta dirección cometió un delito consciente al aplicar la retrodatación, intentó ocultarla falsificando documentos y, en el otro, la retrodatación dio lugar a una sobreestimación sustancial de la rentabilidad de la empresa, la SEC ha tomado medidas coercitivas e incluso ha presentado cargos penales. En el otro extremo, cuando la retrodatación fue resultado de procedimientos internos excesivamente informales o incluso de demoras en la finalización de la documentación que documenta las concesiones de opciones, y no de una infracción intencional, es probable que no se imponga una sanción formal, aunque la empresa puede tener que reformular sus estados financieros para que su contabilidad cumpla con las normas contables aplicables.
En lo que respecta a los casos más graves de retroactividad, es probable que la mayoría de las acciones penales que el gobierno pretendía iniciar se hayan iniciado en 2007. El fraude bursátil tiene un plazo de prescripción de cinco años y, según la Ley Sarbanes-Oxley de 2002, las concesiones de opciones a la alta dirección deben notificarse en un plazo de dos días a partir de la fecha de concesión. Esto prácticamente eliminó la oportunidad de que la alta dirección aplicara retroactividad significativa a las opciones. Por lo tanto, es probable que cualquier proceso penal se base en concesiones de opciones realizadas antes de que entrara en vigor la Ley Sarbanes-Oxley, y el plazo que tenía el gobierno para iniciar esos procesos ya ha pasado.
Hasta el 17 de noviembre de 2006, se habían identificado casos de retroactividad en más de 130 empresas, lo que provocó el despido o la dimisión de más de 50 altos ejecutivos y directores de esas empresas. Entre las empresas más destacadas implicadas en el escándalo se encuentran Broadcom Corp., UnitedHealth Group y Comverse Technology .
Algunas de las figuras corporativas más prominentes involucradas en la controversia actualmente son Steve Jobs y Michael Dell . Tanto Apple como Dell estaban bajo investigación de la SEC. El 24 de abril de 2007, la SEC anunció que no presentaría cargos contra Apple y Jobs, pero había presentado cargos contra el ex director financiero de Apple Fred D. Anderson y la ex asesora general de Apple Nancy R. Heinen por sus presuntos roles en la retroactividad de las opciones de Apple. [16] Anderson resolvió inmediatamente los cargos mediante el pago de una multa civil de $150,000 y la restitución de "ganancias mal habidas" de aproximadamente $3.49 millones. [16] Heinen fue acusada, entre otras cosas, de violar las disposiciones antifraude de la Ley de Valores de 1933 y la Ley de Intercambio de Valores de 1934 , mentir a los auditores de Apple y violar las prohibiciones de eludir los controles internos, con base en las opciones otorgadas a Steve Jobs (con fecha del 19 de octubre de 2001, pero supuestamente otorgadas en diciembre de 2001) y también concesiones de opciones otorgadas a altos ejecutivos de la compañía, incluida Heinen (con fecha del 17 de enero de 2001, pero supuestamente otorgadas en febrero de 2001). [16] La SEC está buscando medidas cautelares, restitución y sanciones monetarias contra Heinen, además de una orden que le prohíba servir como oficial o directora de una empresa pública. [16] Los cargos contra Heinen siguen pendientes. [16]
Según el artículo del 9 de febrero de 2007 del WSJ (página A3), IRS insta a las empresas a pagar los impuestos adeudados por los trabajadores que no conocen las opciones retroactivas, el gobierno perseguirá a los contribuyentes por dichas opciones, pero perseguirá a la empresa por los empleados de base.
Según la Sección 83 del Código , los empleados que reciben bienes del empleador deben reconocer ingresos imponibles en el año en que esos bienes se adquieren (es decir, en el año en que los bienes quedan libres de restricciones y otros riesgos de pérdida). [17] Las opciones sobre acciones otorgadas con un precio de ejercicio inferior al valor justo de mercado actual tienen un valor intrínseco igual a la diferencia entre el precio de mercado y el precio de ejercicio. Esa retroactividad puede interpretarse como una evasión ilegal del reconocimiento de ingresos porque la declaración falsa del precio de mercado de dichas acciones hace que parezcan no tener ningún valor que exceda el precio de ejercicio en el momento en que se otorga la opción.
El aumento de impuestos de Clinton en 1993 modificó el Código para incluir la Sección 162(m), que presuntamente hace que la compensación que supere el millón de dólares sea irrazonable para las empresas públicas. [18] Como el Código Tributario permite una deducción corporativa solo por una compensación razonable a los empleados, la Sección 162(m) necesitaba una excepción para la compensación basada en el desempeño . Según el informe de antecedentes del Comité Conjunto sobre Tributación del 5 de septiembre de 2006, si el CEO u otro alto ejecutivo obtiene concesiones de opciones sobre acciones con un precio de ejercicio igual al precio de mercado, entonces se presumiría que las opciones otorgadas son razonables porque estarían basadas en el desempeño . Sin embargo, si el precio de ejercicio es inferior al precio de mercado, de modo que las opciones están en el dinero , entonces la compensación no estará basada en el desempeño, ya que las opciones tendrían un valor intrínseco inmediatamente. (Véase la página 5 del informe de antecedentes).
Desde un punto de vista económico y práctico, la retroactividad y la selección de fechas con el precio de mercado más bajo de las acciones subyacentes pueden ser una prueba de que las opciones otorgadas no fueron una compensación razonable, porque la concesión de las opciones no estaría basada en el desempeño. En tal caso, se denegarían las deducciones fiscales.