La Regla 10b5-1 de la SEC , codificada en 17 CFR 240.10b5-1 , es una regulación promulgada por la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC) en 2000. [1] La SEC afirma que la Regla 10b5-1 se promulgó para resolver una cuestión pendiente sobre la definición de uso de información privilegiada , [2] que está prohibida por la Regla 10b-5 de la SEC .
Diferentes tribunales de apelaciones habían llegado a conclusiones diferentes sobre lo que constituía uso de información privilegiada según la Regla 10b-5; específicamente, si alguien podía ser considerado responsable por uso de información privilegiada simplemente por operar mientras estaba en posesión de información privilegiada, o si un juez de hecho debe determinar que la persona realmente utilizó esa información privilegiada al realizar la transacción.
El párrafo (a) de la Regla esencialmente repite la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en United States v. O'Hagan , [3] 521 U.S. 642 (1997), que define el uso de información privilegiada bajo la teoría de la apropiación indebida . Dice, en su totalidad, que
Los "dispositivos de manipulación y engaño" prohibidos por la Sección 10(b) de la Ley y la Regla 10b-5 incluyen, entre otras cosas, la compra o venta de un valor de cualquier emisor, sobre la base de información material no pública sobre ese valor. o emisor, en violación de un deber de confianza que se debe directa, indirecta o derivadamente al emisor de ese valor o a los accionistas de ese emisor, o a cualquier otra persona que sea la fuente de la información material no pública . [4]
El párrafo (b) aborda la cuestión no resuelta de "posesión" versus "uso", estableciendo que una persona viola la Regla 10b-5 simplemente por comerciar mientras está en "posesión" de información privilegiada . Dice, en su totalidad, que
Sujeto a las defensas afirmativas en el párrafo (c) de esta sección, una compra o venta de un valor de un emisor se realiza "sobre la base de" información sustancial no pública sobre ese valor o emisor si la persona que realiza la compra o venta tenía conocimiento de la información material no pública cuando la persona realizó la compra o venta. [4]
En otras palabras, según 10b5-1(b), una persona podría ser responsable de uso de información privilegiada simplemente por poseer información privilegiada sobre un valor determinado , violar un deber fiduciario hacia la fuente de la información y luego negociarla con una intención interesada. , incluso si el intercambio se hubiera realizado de todos modos. Véase Estados Unidos contra O'Hagan , 521 US 642, 652 (1997). Pero es poco probable que la SEC detecte o se preocupe particularmente por una pequeña operación que habría ocurrido de todos modos. Sin embargo, es probable que se detecte una gran operación o una serie de operaciones que generen beneficios inusuales para un comerciante, y sería difícil demostrar que la información material no pública no contribuyó a la decisión de realizar la operación.
Sin embargo, en el párrafo (c), la SEC creó una defensa afirmativa ante cualquier cargo de uso de información privilegiada, "diseñada para cubrir situaciones en las que una persona puede demostrar que la información material no pública no fue un factor en la decisión comercial". [5] La disposición permite una defensa afirmativa contra el uso de información privilegiada cuando el comercio se realizó de conformidad con un contrato, instrucciones dadas a otro o un plan escrito que "[d]on no permitía a la persona ejercer ninguna influencia posterior sobre cómo, cuándo , o si efectuar compras o ventas" (10b5-1(c)(1)(i)(B)(3)), y cuando el plan (o contrato o instrucciones) se creó antes de que la persona tuviera información privilegiada.
Por ejemplo, un director ejecutivo de una empresa podría llamar a un corredor el 1 de enero y concertar un plan para vender una cantidad particular de acciones de su empresa el 1 de marzo, enterarse de noticias terribles sobre su empresa el 1 de febrero que no se harán públicas. hasta el 1 de abril, y luego seguir adelante con la venta del 1 de marzo de todos modos, ahorrándose perder dinero cuando las malas noticias se hagan públicas. Según los términos de la Regla 10b5-1(b), esto es uso de información privilegiada porque el director ejecutivo "estaba al tanto" de la información privilegiada cuando realizó la operación. Pero puede hacer valer una defensa afirmativa bajo la Regla 10b5-1(c), porque planeó el intercambio antes de conocer la información privilegiada.
En marzo de 2023, en la primera acusación por uso de información privilegiada basada en el uso por parte de un ejecutivo de un plan de la Regla 10b5-1, el Departamento de Justicia acusó a Terren Peizer de un cargo de participación en un plan de fraude de valores y dos cargos de fraude de valores por uso de información privilegiada. [6] La SEC alegó que Peizer vendió 20 millones de dólares en acciones de Ontrak Inc. mientras estaba en posesión de información material negativa no pública relacionada con el cliente más grande de la compañía. [7] [8] Peizer era el director ejecutivo y presidente de Ontrak. [9] [10] Las acciones de Ontrak, que se cotizaban a 85,21 dólares en febrero de 2021, se cotizaban a menos de 1,00 dólares desde julio de 2022. [10] [11] Además, el Departamento de Justicia de EE. UU. anunció cargos penales por fraude de valores contra Peizer. alegando que con ello había evitado pérdidas por valor de 12 millones de dólares, y fue arrestado. [12] [7] [10] [13] El caso está asignado al Tribunal de Distrito de los EE. UU. para el Distrito Central de California ante el juez de distrito de los EE. UU. Dale S. Fischer . [12] Si es declarado culpable, Peizer podría enfrentar hasta 65 años de prisión. [14]
Después de que se promulgó la Regla 10b5-1, el personal de la SEC adoptó públicamente la posición de que cancelar una operación planificada realizada bajo el puerto seguro no constituye uso de información privilegiada, incluso si la persona conocía la información privilegiada al cancelar la operación. La SEC declaró que, a pesar de que 10b5-1(c) exige que las transacciones sean irrevocables, no puede haber responsabilidad por uso de información privilegiada según la Regla 10b-5 sin una transacción de valores real, basándose en la decisión de la Corte Suprema de EE. UU. en Blue Chip Stamps contra Manor Drug Stores , 421 US 723 (1975). [15]
Esta interpretación del personal plantea la posibilidad de que los ejecutivos puedan explotar este puerto seguro al celebrar planes comerciales 10b5-1 antes de tener información privilegiada y, al mismo tiempo, conservar la opción de cancelar esos planes posteriormente basándose en información privilegiada. Aunque el párrafo (c)(1)(i)(C) niega la defensa afirmativa a las transacciones compensadas o cubiertas , en ese caso todavía habría una transacción real (cualquiera de las transacciones compensadas no fue cancelada) que podría constituir uso de información privilegiada. y violar la Regla 10b-5. La posición de la SEC es que no puede haber información privilegiada sin una operación, de modo que una persona podría cancelar una operación planificada basándose en información privilegiada y evitar responsabilidad . Aunque técnicamente cualquier plan que sea cancelable no está incluido en el puerto seguro 10b5-1, demostrar que una operación ejecutada era hipotéticamente cancelable podría ser muy difícil.
Algunos comentaristas académicos han escrito sobre este tema, [16] argumentando que los insiders pueden obtener sistemáticamente ganancias superiores a las del mercado utilizando planes 10b5-1 que aún pueden cancelar. Un estudio empírico ha descubierto que quienes utilizan planes 10b5-1 obtienen beneficios superiores a los del mercado (el documento también alude a otras lagunas potenciales que podrían explicar este resultado), [17] y otro ha descubierto que la presencia de planes 10b5 anunciados públicamente -1 tiene efectos económicos en los mercados de valores que generalmente están asociados con el uso de información privilegiada. [18] Otros sostienen que en lugar de cronometrar las operaciones, los ejecutivos pueden programar noticias o comunicados de prensa para mover las acciones antes de una venta del plan 10b5-1. [19]
Como señaló en un discurso Linda Chatman Thomsen , entonces directora de cumplimiento de la SEC, [20] la SEC estaba investigando por qué las operaciones 10b5-1 parecen superar al mercado. [17] Se observaron acusaciones de transacciones inadecuadas de 10b5-1 durante el juicio por uso de información privilegiada de Joseph Nacchio, ex director ejecutivo de Qwest. [21] También hay investigaciones preliminares sobre operaciones 10b5-1 realizadas por Angelo Mozilo de Countrywide Financial . [22] La SEC envió un Aviso de Wells a Mozilo en mayo de 2009, sugiriendo la intención de presentar cargos civiles en relación con presuntos intercambios ilegales a través de su plan 10b5-1.
El 25 de marzo de 2009, el personal de la SEC revisó su guía interpretativa con respecto a las circunstancias bajo las cuales está disponible la defensa afirmativa en la Regla 10b5-1(c). [23] [24] En particular, el personal siguió el enfoque previamente recomendado por algunos comentaristas [18] para aclarar (1) que la cancelación de un plan 10b5-1 podría poner en duda la buena fe de otros planes ejecutados y ( 2) que la decisión de la Corte Suprema en Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores , 421 US 723 (1975), no afectó la capacidad de la SEC para iniciar una acción coercitiva contra un posible comerciante de información privilegiada que canceló un plan comercial y no lo hizo. negociar en una transacción particular porque una decisión posterior, Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., v. Dabit , 547 US 71 (2006), dejó claro que Blue Chip Stamps se ocupaba únicamente del derecho privado implícito de acción por violaciones de la Regla 10b-5 y no el requisito "en conexión con" para todas las violaciones de la Regla 10b-5.
A partir del 1 de abril, la SEC exigirá un período mínimo de reflexión de 90 días para la mayoría de los planes comerciales de ejecutivos. [25]
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