El término soft law se refiere a instrumentos cuasi-jurídicos (como recomendaciones o directrices) que no tienen fuerza jurídica vinculante, o cuya fuerza vinculante es algo más débil que la del derecho tradicional. El soft law se contrasta a menudo con el hard law . [1] El término soft law surgió inicialmente en el contexto del derecho internacional , [2] aunque más recientemente se ha transferido también a otras ramas del derecho interno.
La definición o forma del soft law depende del contexto jurídico. En esencia, un soft law nacional tendrá un aspecto y un funcionamiento diferentes a los de un soft law de la UE o internacional.
En el contexto del derecho internacional, el término "derecho blando" abarca elementos tales como :
El hilo común entre estos diferentes tipos de instrumentos de derecho blando es que carecen de fuerza jurídicamente vinculante y son voluntarios, por lo que no incluyen sanciones.
El término soft law también se utiliza a menudo para describir varios tipos de instrumentos de política cuasi-legales de la Unión Europea : " recomendaciones ", "códigos de conducta", "directrices", "comunicaciones", etc. Si bien, en la UE, el soft law puede ser adoptado por varios organismos, como el Consejo de la UE o agencias , el actor más común en este ámbito es la Comisión Europea . En el ámbito del derecho de la Unión Europea, los instrumentos de soft law se utilizan a menudo para ayudar con la implementación o interpretación del derecho de la UE, o para indicar cómo la Comisión Europea pretende utilizar sus poderes y realizar sus tareas dentro de su área de competencia. [3] La base jurídica para la adopción de soft law por parte de la Unión Europea se encuentra en el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que describe los diferentes actos jurídicos de la UE que la Unión puede adoptar para ejercer sus competencias :
«Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.
El reglamento tendrá un alcance general, será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
La directiva será obligatoria, en cuanto al resultado que deba conseguirse, para cada Estado miembro destinatario, pero dejará a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos. La decisión que especifique a quiénes va dirigida sólo será obligatoria para ellos.
Las recomendaciones y opiniones no tendrán carácter vinculante ."
El artículo establece que, si bien los reglamentos o directivas de la Unión Europea son jurídicamente vinculantes, la Unión también puede adoptar recomendaciones y dictámenes que no tienen fuerza vinculante.
Las convenciones del Consejo de Europa también son jurídicamente vinculantes para los países que decidan ratificarlas, pero los países no están obligados a hacerlo. Las resoluciones y recomendaciones del Consejo de Europa también son de carácter no vinculante. Representan las opiniones de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa , pero no son jurídicamente vinculantes para los 47 Estados miembros.
En el derecho internacional, la terminología del soft law sigue siendo relativamente controvertida, ya que algunos profesionales internacionales no aceptan su existencia y, para otros, existe bastante confusión en cuanto a su estatus en el ámbito del derecho. Sin embargo, para la mayoría de los profesionales internacionales, el desarrollo de instrumentos de soft law es una parte aceptada de los compromisos necesarios para realizar el trabajo diario dentro del sistema jurídico internacional, donde los Estados suelen ser reacios a firmar demasiados compromisos que podrían dar lugar a resentimiento nacional por comprometerse demasiado con un objetivo internacional.
Los instrumentos de derecho indicativo suelen considerarse acuerdos no vinculantes que, no obstante, tienen un gran potencial para transformarse en " derecho imperativo " en el futuro. Este "endurecimiento" del derecho indicativo puede ocurrir de dos maneras diferentes. Una es cuando las declaraciones, recomendaciones, etc. son el primer paso hacia un proceso de elaboración de tratados, en el que se hará referencia a los principios ya establecidos en los instrumentos de derecho indicativo. Otra posibilidad es que los acuerdos no convencionales tengan por objeto influir directamente en la práctica de los Estados y, en la medida en que tengan éxito en ese sentido, pueden conducir a la creación de derecho consuetudinario. El derecho indicativo es una opción conveniente para las negociaciones que, de otro modo, podrían estancarse si se buscaran compromisos jurídicamente vinculantes en un momento en que no es conveniente para las partes negociadoras asumir compromisos importantes en un momento determinado por razones políticas o económicas, pero aun así desean negociar algo de buena fe mientras tanto.
El soft law también se considera una opción flexible: evita el compromiso inmediato e inflexible asumido en virtud de los tratados y también se considera que es potencialmente una ruta más rápida hacia los compromisos legales que el lento ritmo del derecho internacional consuetudinario . Con el paso del tiempo, en la sociedad globalizada de hoy es fácil utilizar los medios de comunicación e Internet para difundir el conocimiento del contenido de las declaraciones y los compromisos asumidos en las conferencias internacionales. Al hacerlo, estos no compromisos aspiracionales a menudo capturan la imaginación de los ciudadanos que comienzan a creer en estos instrumentos de soft law como si fueran instrumentos legales. A su vez, se siente que esto en última instancia afecta a los gobiernos que se ven obligados a tener en cuenta los deseos de los ciudadanos, las ONG, las organizaciones, los tribunales e incluso las corporaciones que comienzan a referirse a estos instrumentos de soft law con tanta frecuencia y con tal importancia que comienzan a evidenciar normas legales.
Otro aspecto útil de la naturaleza del derecho blando es que a menudo puede utilizarse para demostrar la opinio juris sobre la aplicación o interpretación de un tratado .
El derecho indicativo ha sido muy importante en el ámbito del derecho ambiental internacional , donde los Estados se han mostrado reacios a comprometerse con muchas iniciativas ambientales cuando intentaban equilibrar el medio ambiente con los objetivos económicos y sociales. También es importante en el ámbito del derecho económico internacional y el derecho internacional del desarrollo sostenible . El derecho indicativo también es importante en cuestiones relacionadas con la gestión de los recursos humanos, como la igualdad de género, la diversidad y otros temas (salud y seguridad, por ejemplo). En materia social, las denominadas leyes "vinculantes" suelen dejar un margen considerable para la discreción y la interpretación, mientras que, a veces, los instrumentos de "derecho indicativo" pueden ser impuestos por partes interesadas poderosas a sus proveedores. [4]
El soft law es atractivo porque a menudo contiene objetivos ambiciosos que apuntan a lograr el mejor de los escenarios posibles. Sin embargo, el lenguaje de muchos documentos de soft law puede ser contradictorio, no estar coordinado con los compromisos legales existentes y potencialmente duplicar los procesos legales o de políticas existentes. Otro punto clave es que las partes negociadoras no son ciegas al potencial que esconde el soft law. Si una parte negociadora siente que el soft law tiene el potencial de convertirse en algo vinculante en el futuro, esto influirá negativamente en el proceso de negociación y los instrumentos de soft law se diluirán y se verán limitados por tantas restricciones que no tendrá mucho sentido crearlos.
Sin embargo, la dependencia del derecho indicativo continúa y es poco probable que su uso disminuya; es mucho más probable que se recurra a él en mayor medida, ya que también sirve como "campo de pruebas" para ideas nuevas e innovadoras cuyas formulaciones de políticas aún se están elaborando en un mundo de cambios rápidos y de futuros desafíos polémicos como el cambio climático .
Roberts sostiene que las decisiones en torno a la admisibilidad de pruebas periciales en el derecho inglés se rigen en su mayoría por el derecho indicativo basado en el asesoramiento del Colegio Judicial y de varias asociaciones profesionales . [5] : 53