El divorcio (o disolución del matrimonio ) en la legislación sudafricana se refiere a la terminación de una unión marital, la cancelación de los deberes y responsabilidades legales del matrimonio y la disolución de los vínculos matrimoniales entre una pareja casada. El divorcio es diferente a la anulación , que declara el matrimonio nulo y sin valor. El divorcio requiere la sanción de un tribunal en un proceso legal. El proceso legal del divorcio también puede involucrar cuestiones de pensión alimenticia (manutención del cónyuge), custodia de los hijos , manutención de los hijos , distribución de bienes y división de deudas.
Antes de que entrara en vigor la Ley de divorcio en Sudáfrica el 1 de julio de 1979, el tribunal podía conceder un decreto de divorcio por una de las dos causas de derecho consuetudinario, el adulterio o el abandono malicioso, o por una de las dos causas introducidas en 1935 por la Ley de modificación de la Ley de divorcio: locura incurable durante no menos de siete años, o prisión del cónyuge demandado durante al menos cinco años después de que dicho cónyuge haya sido declarado delincuente habitual. Excepto en el caso de locura, estas causas de divorcio se basaban en el principio de culpabilidad (o falta), es decir, en el supuesto de que, en toda acción de divorcio, sólo uno de los cónyuges es culpable de la ruptura del matrimonio, siendo el otro cónyuge completamente inocente. El éxito de la acción del demandante dependía, por tanto, de la prueba de que el demandado había cometido deliberadamente un delito matrimonial. El principio de culpabilidad determinaba también las consecuencias patrimoniales del divorcio, ya que, a falta de acuerdo sobre alimentos entre los cónyuges, sólo se podía ordenar una pensión alimenticia posterior al divorcio a favor de la parte inocente contra la parte culpable, y esta última perdía todos los beneficios patrimoniales del matrimonio si la primera solicitaba una orden de caducidad en su contra.
Las duras críticas a las deficiencias de la antigua ley de divorcio dieron lugar a una investigación de la Comisión Jurídica Sudafricana, cuyo informe sobre el asunto dio lugar finalmente a la promulgación de la Ley de Divorcio de 1979. La reforma de la ley de divorcio tenía como objetivo principal la formulación de normas realistas para la disolución de los matrimonios: normas que permitieran disolver los matrimonios fallidos de una manera que provoque el menor trastorno posible para los cónyuges y sus dependientes y que proteja lo mejor posible los intereses de los hijos menores. Como se comprobó que una ley de divorcio basada en el principio de culpabilidad no podía alcanzar este objetivo, las antiguas causas de divorcio basadas en este principio se sustituyeron por la causa de la ruptura irreparable del matrimonio. Esta es ahora la principal causa de divorcio. La locura incurable se mantuvo como causa de divorcio, pero se acortó considerablemente el período mínimo de enfermedad mental, mientras que se añadió como nueva causa la inconsciencia continua de uno de los cónyuges durante un período mínimo de seis meses. Este paso de la culpa al fracaso también se reflejó (aunque en menor medida) en las disposiciones legales que regulan las consecuencias patrimoniales del divorcio.
Los matrimonios consuetudinarios, ya sea que se hayan celebrado antes o después de la entrada en vigor de la Ley de reconocimiento de matrimonios consuetudinarios, solo pueden disolverse (al igual que los matrimonios de derecho consuetudinario) mediante una orden judicial. Esta jurisdicción corresponde al Tribunal Superior, un tribunal de familia establecido en virtud de cualquier ley o un Tribunal de Divorcio establecido en virtud del artículo 10 de la Ley de modificación de la administración de 1929, pero que tiene exactamente la misma jurisdicción que cualquier Tribunal Superior.
Según la Ley de Divorcio de 1979, que regula los matrimonios de derecho consuetudinario, un decreto de divorcio sólo puede concederse por uno de los tres motivos siguientes:
El uso de la palabra “puede” en las secciones 3, 4 y 5 de la Ley de Divorcio de 1979 plantea la cuestión de si el tribunal tiene o no la facultad discrecional de rechazar un decreto de divorcio incluso cuando se han cumplido todos los requisitos de una de las causas de divorcio mencionadas anteriormente: por ejemplo, en los casos en que “el divorcio daría lugar a graves dificultades financieras o de otro tipo para uno de los cónyuges”. Varios autores han argumentado que era intención del legislador otorgar tal facultad discrecional residual al tribunal. Cuando esta cuestión fue considerada ( obiter ) por la División de Apelaciones en Schwartz v Schwartz , Corbett JA rechazó una interpretación de la sección 4(1) que favorecía tal facultad discrecional, y esto fue confirmado y adoptado en Levy v Levy . Ni el poder del tribunal para posponer los procedimientos de divorcio para que las partes puedan intentar una reconciliación, ni las disposiciones de la Ley que intentan salvaguardar los intereses de los hijos menores o dependientes del matrimonio, son indicativos de que se pretendiera una facultad discrecional curial. A este respecto, el Juez Van Zyl sostuvo en Ex Parte Inkley e Inkley que el tribunal tiene la facultad discrecional de no rechazar un divorcio una vez que se han probado de manera inequívoca las causas para dicha disolución, sino de posponer la disolución del matrimonio hasta que se cumplan ciertas condiciones, dependiendo de las circunstancias del caso.
En términos del artículo 8(1) de la Ley de Reconocimiento de Matrimonios Consuetudinarios, un matrimonio consuetudinario, celebrado antes o después de la entrada en vigor de la Ley, "sólo podrá ser disuelto por un tribunal mediante una sentencia de divorcio por causa de ruptura irreparable del matrimonio". El tribunal concederá una sentencia de divorcio "si está convencido de que la relación matrimonial entre las partes del matrimonio ha llegado a tal estado de desintegración que no hay perspectivas razonables de que se restablezca una relación matrimonial normal". Esta causa de divorcio es la misma que la de ruptura irreparable del matrimonio en términos del artículo 4 de la Ley de Divorcio. Queda por ver si los tribunales interpretarán o no las disposiciones de la Ley de Reconocimiento de Matrimonios Consuetudinarios sobre la causa de divorcio por ruptura irreparable de la misma manera que han interpretado esta causa en virtud de la Ley de Divorcio.
La Ley no hace ninguna referencia al pago de la lobola en relación con la disolución del matrimonio. Por lo tanto, se supone que su devolución al marido o a su familia no es necesaria para la disolución del matrimonio. Esto también se desprende de la opinión de que, aunque es necesaria para el matrimonio, el acuerdo para el pago de la lobola es independiente del contrato de matrimonio en sí.
El artículo 8(3) de la Ley de Reconocimiento de Matrimonios Consuetudinarios hace que las disposiciones legales de mediación sean aplicables también a los matrimonios consuetudinarios, pero la mediación también puede realizarse de conformidad con el derecho consuetudinario.
Los siguientes principios se aplican únicamente a la disolución de un matrimonio de derecho consuetudinario en los términos de la Ley de Divorcio. Para obtener una sentencia de divorcio sobre la base de la ruptura irreparable del matrimonio, el demandante debe demostrar al tribunal que la relación matrimonial entre las partes ha llegado a tal estado de desintegración que no existe ninguna perspectiva razonable de que se restablezca una relación matrimonial normal entre ellas. Como señaló Margo J en Naidoo v Naidoo , esta prueba es tanto subjetiva como objetiva:
En Schwartz v Schwartz , la División de Apelaciones formuló el enfoque general que debe adoptarse de la siguiente manera:
Para determinar si un matrimonio ha llegado a tal estado de desintegración que no hay perspectivas razonables de que se restablezca una relación matrimonial normal entre las partes, es importante tener en cuenta lo que ha sucedido en el pasado, es decir, la historia de la relación hasta la fecha del juicio, y también la actitud actual de las partes hacia la relación matrimonial según lo revela la evidencia en el juicio.
En Coetzee v Coetzee , el tribunal determinó que no se había cumplido esta prueba. Sostuvo que la afirmación de que el matrimonio se había roto irremediablemente no puede prosperar si no se aportan pruebas de ningún cambio en el patrón matrimonial de las partes que muestre una diferencia en ese patrón entre el momento de la interposición de la acción y un momento en el pasado del que se pueda inferir una ruptura en su relación matrimonial. Un matrimonio que siempre ha sido aburrido o poco atractivo no se rompe como "resultado de una mera reservatio mentalis o cambio de ánimo sin un factum acompañante . Debe haber un cambio perceptible en el patrón que indique que se ha 'puesto fin a la cohabitación tal como existía'".
La causa de la ruptura del matrimonio es irrelevante. Aunque la Ley, en el artículo 4(2), enumera tres conjuntos de circunstancias que pueden ser aceptadas por el tribunal como prueba de una ruptura irreparable, de la redacción de esta disposición se desprende claramente que el tribunal puede aceptar pruebas de cualquier otro hecho o circunstancia como igualmente indicativo de la ruptura del matrimonio. Además, a pesar de las dudas iniciales de que las tres pautas establecidas en el artículo 4(2) podrían en la práctica considerarse el único criterio para determinar si de hecho se había producido una ruptura irreparable de un matrimonio, de la jurisprudencia desde la entrada en vigor de la Ley de Divorcio se desprende claramente que hasta ahora se ha dado muy poca confianza a estas pautas.
El artículo 4(2) de la Ley establece las circunstancias que el tribunal puede aceptar como prueba de una avería irreparable:
Es importante tener presente que la prueba de una de estas tres situaciones fácticas no es necesariamente prueba concluyente de la ruptura del matrimonio, aunque dicha prueba "presumiblemente establece un caso prima facie , si no una presunción fáctica, de que el matrimonio ha llegado a su fin".
Es evidente que, a los efectos de esta directriz, se requiere algo más que la mera separación geográfica entre los cónyuges; debe haberse producido una terminación del consorcio marital. Al igual que el motivo de abandono malicioso en derecho consuetudinario, la no cohabitación "como marido y mujer" (o más bien, como pareja casada) en el sentido del artículo 4(2)(a) presumiblemente incluye un elemento físico además de mental: es decir, el hecho de la separación y la intención de al menos uno de los cónyuges de poner fin a la relación matrimonial. Sin embargo, el motivo del cese de la cohabitación es irrelevante, como lo es la cuestión de cuál de los cónyuges es el culpable en este sentido.
En el caso habitual, los cónyuges dejan de "vivir juntos como marido y mujer" o como pareja casada cuando establecen hogares separados, y al menos uno de ellos tiene la intención de poner fin a su relación matrimonial mediante ese cambio. Sin embargo, el consorcio conyugal puede dejar de existir aunque los cónyuges sigan viviendo juntos bajo el mismo techo. Puede haber una ruptura total de la comunicación real entre ellos y pueden dejar de tener una relación sexual entre sí, por ejemplo, aunque sigan residiendo en el mismo hogar. Por otra parte, el mero hecho de que los cónyuges estén físicamente separados uno del otro durante un período de tiempo no significa necesariamente que no estén viviendo juntos como pareja casada. Mientras ambos cónyuges sigan reconociendo su matrimonio "de palabra y de hecho", el consorcio conyugal entre ellos continúa existiendo.
El artículo 4(2)(a) exige un período ininterrumpido de no cohabitación de al menos un año inmediatamente anterior a la fecha de interposición de la demanda de divorcio. Si el transcurso de este período de un año se verá interrumpido por breves intervalos de reanudación de la cohabitación, en un intento de los cónyuges de reconciliarse, es un tema de debate en el derecho sudafricano.
Parecería que la palabra "adulterio" tiene el significado que le da el derecho consuetudinario, que es el acto sexual voluntario entre una persona casada y una persona que no es su cónyuge. Incluye otras formas de acto sexual, como la sodomía y la bestialidad, y (al parecer) la violación por parte del marido de otra mujer. Sin embargo, una mujer casada que es violada o que se somete a una inseminación artificial por parte de un donante sin el consentimiento de su marido no comete adulterio.
Debe existir una relación causal entre el adulterio del demandado y el hecho de que el demandante considere imposible continuar con el matrimonio. Por lo general, el mero hecho de que el demandante inicie un proceso de divorcio parecería ser prueba suficiente de esta relación causal, pero puede haber alguna duda al respecto si el demandante ha sido cómplice o tolerado del adulterio del demandado.
Esta directriz se basa claramente en el artículo 1(1)(b) de la Ley de modificación de la legislación sobre divorcio derogada, en virtud de la cual se establecía como causa de divorcio la delincuencia habitual del acusado y la consiguiente pena de prisión. Sin embargo, ya no se exige un período mínimo de prisión, aunque parecería que el acusado debe estar efectivamente en prisión en la fecha en que se interpone la demanda de divorcio.
En virtud del artículo 4(3), el tribunal puede aplazar los procedimientos de divorcio basándose en el motivo de una ruptura irreparable si considera que existe una posibilidad razonable de que las partes puedan reconciliarse mediante asesoramiento matrimonial, tratamiento o reflexión. Cuando se aplaza una acción de divorcio no defendida para que las partes puedan intentar la reconciliación, el tribunal que la aplaza puede ordenar un nuevo juicio ante un juez diferente.
Para obtener el divorcio por causa de la enfermedad mental del demandado, el demandante debe convencer al tribunal de que el demandado
Las expresiones "institución", "enfermedad mental", "paciente estatal" y "orden de recepción" tienen los significados que se les asignan en la Ley de Salud Mental de 1983.
En términos del artículo 5(2), el tribunal otorgará un decreto de divorcio por este motivo si está satisfecho
Existen ciertas disposiciones especiales en materia de divorcio por causa de enfermedad mental e inconsciencia continua, cuyo objetivo es proteger los intereses del demandado en tales casos. El tribunal puede designar un abogado para que represente al demandado y ordenar al demandante que pague los costos de dicha representación. También puede ordenar que el demandante preste una garantía respecto de los beneficios patrimoniales a los que el demandado pueda tener derecho en virtud de la disolución del matrimonio. Finalmente, en caso de que se conceda una sentencia de divorcio por una de estas dos causas, no se podrá dictar contra el demandado ninguna orden de pérdida de los beneficios patrimoniales del matrimonio.
La relación entre los artículos 4 y 5 de la Ley de Divorcio ha sido objeto de mucho debate. Han surgido dos preguntas al respecto:
En cuanto a la primera cuestión, de la jurisprudencia se desprende claramente que la respuesta es afirmativa. Siempre que el demandante pruebe a satisfacción del tribunal que el matrimonio se ha roto irremediablemente, el hecho de que la causa de la ruptura haya sido la enfermedad mental o la inconsciencia continua del demandado no impide al demandante basar su acción en el artículo 4 en lugar del artículo 5. Como han señalado Van der Vyver y Joubert, dado que las normas especiales para la protección del acusado enfermo mental o inconsciente no funcionarían en una situación de este tipo, el tribunal debe proteger los intereses del demandado en tales casos y, en caso necesario, debe insistir en el nombramiento de un curador ad litem para él o ella.
En el caso de Smit v Smit , un tribunal en pleno respondió afirmativamente a la segunda cuestión planteada anteriormente, rechazando la opinión de que el legislador pretendía diferenciar entre los casos de "impedimento irreprochable de la continuación del matrimonio" en el artículo 4, por un lado, y los casos de "imposibilidad sobrevenida" en el artículo 5, por el otro. Un matrimonio puede disolverse por causa de una ruptura irreparable incluso si la ruptura fue causada por circunstancias totalmente ajenas al control de cualquiera de los cónyuges.
Las consecuencias personales del divorcio en virtud del derecho consuetudinario son en muchos aspectos similares a las del derecho consuetudinario. Por lo tanto, los principios que se enuncian a continuación se aplican tanto a los matrimonios consuetudinarios como a los matrimonios de derecho consuetudinario, a menos que se indique lo contrario. No existe distinción alguna a este respecto entre los matrimonios consuetudinarios celebrados antes de la Ley de reconocimiento de los matrimonios consuetudinarios y los celebrados después de dicha Ley.
La sentencia de divorcio pone fin, con efecto futuro, a todas las consecuencias personales del matrimonio, con excepción del privilegio probatorio respecto de las comunicaciones intercambiadas entre los ex cónyuges durante el matrimonio . Como en el caso de disolución del matrimonio por muerte, la mujer puede continuar utilizando el apellido de su marido o, sin necesidad de consentimiento del Director General del Interior, recuperar el apellido que llevaba en cualquier momento anterior.
Ambas partes tienen libertad para casarse con otras personas. Sin embargo, si las partes de un matrimonio de hecho deciden volver a casarse entre sí, se debe realizar una nueva ceremonia nupcial. La antigua prohibición del matrimonio entre un cónyuge divorciado adúltero y su amante ha quedado obsoleta.
Chuma Himonga sostiene que la falta de devolución, en caso de divorcio, de la lobola correspondiente pagada en relación con un matrimonio consuetudinario no afectará la capacidad de la esposa divorciada para volver a casarse. Esto se desprende, según sostiene, de la opinión de que el contrato de lobola es independiente del contrato matrimonial. [4]
Los principios de common law que regulan las consecuencias patrimoniales del divorcio que se analizan a continuación se aplican también, mutatis mutandis , a todos los matrimonios consuetudinarios. Sin embargo, hay tres excepciones.
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