En Canadá, el deber de consultar y aceptar a los pueblos indígenas surge cuando la Corona contempla acciones o decisiones que puedan afectar los derechos aborígenes o los derechos establecidos en los tratados. [1] Este deber surge con mayor frecuencia en el contexto de la extracción de recursos naturales, como la minería, la silvicultura, el petróleo y el gas.
Es muy difícil separar en la práctica el deber de consultar y el de adaptarse porque la consulta puede llevar al cumplimiento del deber de adaptarse [2] y la consulta no tiene sentido si se excluye el adaptarse desde el principio. [3] Por lo tanto, ambos están entrelazados y deben abordarse juntos.
El objetivo general del deber de consultar y hacer ajustes es promover el objetivo de la reconciliación de las sociedades aborígenes preexistentes con la afirmación de la soberanía de la Corona. Este deber se deriva del honor de la Corona y de su deber fiduciario para con los pueblos indígenas. [4] La obligación de proporcionar consultas y un proceso de toma de decisiones que sea compatible con el honor de la Corona está incorporada en la Sección Treinta y Cinco de la Ley Constitucional de 1982 y en los Tratados. En el contexto de los Tratados, el deber de consultar sirve para remediar "una laguna procesal" en el Tratado. [5]
La Corte Suprema de Canadá ha reconocido que existen lagunas en los textos de los tratados históricos numerados . Esto significa que las negociaciones orales en torno a las negociaciones de tratados son necesarias para comprender plenamente los derechos y obligaciones a los que dan lugar los tratados. Por ejemplo, la Corte Suprema de Canadá ha declarado que las obligaciones que surgen de los tratados históricos incluyen una promesa oral de que "los mismos medios de ganarse la vida continuarían después del tratado que existían antes de él". La Corte declaró además que "un gran elemento de las negociaciones del Tratado 8 fueron las garantías de continuidad en los patrones tradicionales de actividad económica. La continuidad respeta los patrones tradicionales de actividad y ocupación". [6] Por lo tanto, los tratados históricos negociados oralmente dan lugar a derechos que van más allá del derecho a cazar, pescar y atrapar para incluir un derecho a mantener su forma de vida tradicional y cultural, así como sus formas tradicionales de actividad económica.
La Corona constituye tanto el gobierno federal como los gobiernos provinciales. [7] Por lo tanto, el nivel de gobierno que contempla una acción o decisión tiene la responsabilidad de consultar y adaptarse. Si bien en muchas provincias son los promotores de la industria los que consultan a los titulares de derechos aborígenes, el deber sustantivo último de garantizar una consulta y adaptación adecuadas recae en la Corona; si bien los aspectos procesales pueden delegarse a otros niveles de gobierno o a los promotores de la industria, el honor de la Corona en sí nunca puede delegarse. [8]
En el caso de Haida Nation v. British Columbia (Ministro de Bosques), la Corte Suprema creó una prueba de tres partes que, de cumplirse, da lugar al deber de consultar y acomodar por parte de la Corona. [9]
En primer lugar, el gobierno tiene un conocimiento real o constructivo de un derecho. Esto tiende a ser un problema menor en el contexto de los tratados que establecen derechos claros. Sin embargo, algunos tratados históricos no son claros. Ha habido muchos litigios sobre el contenido de los derechos en los Tratados de Paz y Amistad negociados en las Marítimas a mediados del siglo XVIII, que culminaron en las decisiones de R. v. Marshall . Los tribunales canadienses a veces han considerado el deber de consultar de manera diferente según se trate de una infracción de los derechos aborígenes o del ejercicio por parte de la Corona de un derecho en virtud de un tratado. [10]
El segundo factor necesario para que surja el deber de consultar y aceptar es que se contemple una acción o decisión gubernamental relacionada con la gestión de tierras y/o recursos naturales dentro del territorio tradicional del grupo indígena. El territorio tradicional incluye las tierras de reserva, las tierras sujetas a título aborigen y el territorio que el grupo indígena considera sus tierras tradicionales.
El tercer factor necesario para que se desencadene el deber de consultar y hacer ajustes es que la decisión del gobierno tenga el potencial de afectar negativamente la existencia continua de un tratado o un derecho constitucional. Los tribunales son muy claros en cuanto a que, al examinar las pruebas, deben adoptar un "enfoque generoso y deliberado para [determinar si existe un posible impacto adverso]". [11] Sin embargo, la especulación no es suficiente para constituir un posible impacto adverso. Un tribunal puede considerar que los impactos adversos son especulativos si faltan pruebas o si las pruebas no demuestran claramente un impacto adverso.
Una vez establecidos los tres factores de Haida , la Corona tiene varias obligaciones mínimas de consulta y, cuando sea necesario, de adaptación. La Corona tiene la obligación constitucional de:
Además de lo anterior, la Corona no puede hacer lo siguiente al realizar el proceso de consulta y acomodación:
Hay varios factores que se deben tener en cuenta al determinar el alcance de la obligación de la Corona de consultar y hacer ajustes. Los dos factores más importantes son el nivel de impacto adverso y la solidez de los derechos o títulos aborígenes reclamados. Para los titulares de derechos aborígenes que poseen derechos en virtud de tratados o derechos aborígenes reconocidos, el segundo factor no debería ser un problema. [31]
Un impacto adverso (o grave) ocurre cuando hay un efecto negativo sobre la capacidad de los pueblos aborígenes de ejercer sus derechos aborígenes o derechos establecidos en tratados. El impacto adverso es una cuestión de si la conducta niega a los titulares de derechos los medios para ejercer sus derechos de la manera que prefieren. Determinar el nivel de impacto adverso es muy complejo y técnico, y requiere la participación de varios expertos. También implica predicciones a futuro sobre los efectos acumulativos y de largo plazo de un proyecto determinado y del desarrollo regional en su conjunto. El umbral para determinar un impacto adverso sobre los Estados del Tratado es bajo, ya que la Corte Suprema en Mikisew Cree First Nation v Canada encontró que un camino de invierno adyacente a la reserva de tierras de Mikisew tuvo un impacto adverso sobre sus derechos. Además, los tribunales no evaluarán los impactos sobre los derechos aborígenes o establecidos en tratados en términos absolutos, sino que lo harán en relación con la realidad específica de los titulares de derechos aborígenes. [32]
Cabe señalar que los impactos sólo se consideran una "infracción" de los derechos aborígenes o de los tratados cuando la acción o decisión en cuestión deja a los titulares de los derechos aborígenes sin "ningún derecho significativo a cazar, pescar o usar trampas en relación con los territorios en los que tradicionalmente cazaban, pescaban y usaban trampas". [33] Los tribunales no han proporcionado ningún detalle sobre lo que significa no tener ningún derecho significativo. Dada la magnitud del impacto sobre los derechos aborígenes y de los tratados de las Primeras Naciones en la región de las arenas petrolíferas de Alberta, parece que los impactos sobre el ejercicio significativo de los derechos pueden ser muy graves antes de ser considerados una infracción. Sin embargo, teniendo en cuenta la historia colonial de Canadá y su persistente sesgo en apoyo de las industrias de extracción de recursos, vale la pena reconocer que muchas cosas suceden sobre el terreno que, de hecho, no están sancionadas por la ley. Un buen ejemplo de esto es la lucha de los Lubicon Cree. Canadá simplemente ignoró las resoluciones de la ONU que pedían una moratoria sobre el desarrollo de las arenas bituminosas hasta que se pudieran abordar sus reclamaciones territoriales (véase lubicon.ca). El caso Lameman vs Alberta estableció que los gobiernos podrían ser considerados responsables de los efectos acumulativos del desarrollo. Los Cree de Beaver Lake están demandando actualmente al gobierno de Canadá para detener la explotación de arenas bituminosas. (raventrust.com/tarsandstrial)
Otros factores importantes a tener en cuenta al determinar el alcance del deber de consultar y acomodar incluyen la solidez de la reclamación, el riesgo de daño o infracción no indemnizable, la especificidad de las promesas realizadas, el historial de tratos entre la Corona y los titulares de derechos aborígenes, los intereses en competencia y si la Corona tendrá control sobre futuras modificaciones del proyecto. [34]
En términos generales, la implementación del deber de consultar ha sido problemática en términos de su lugar en el marco jurídico de Canadá. La Corte Suprema de Canadá se ha basado en principios de derecho administrativo para hacer que el deber encaje en el marco de derecho público canadiense. [35] Los comentaristas han señalado que estas normas y marcos jurídicos tienen un potencial limitado para promover una restricción más fundamental de las relaciones jurídicas, políticas y económicas que posiblemente exija el objetivo de la reconciliación. [36] Más bien, las decisiones de la Corte Suprema han establecido que el deber tiene un carácter constitucional, pero no es un derecho constitucional en el sentido normalmente entendido. [37] Principalmente, se puede señalar el hecho de que si bien existe un deber de consultar, no existe un derecho correspondiente a ser consultado por parte de los pueblos aborígenes, y el hecho de que los tribunales han articulado la cuestión como un proceso constitucional en lugar de un principio de derecho. [38]
La delegación puede hacerse a órganos administrativos y jurisdicciones inferiores, o incluso a participantes de la industria que, de hecho, constituyen la mayor parte de los destinatarios de la delegación. [39] Esto puede incluir a los gobiernos municipales. [40] La delegación es útil para hacer viable la administración de diversos proyectos y la propia función, pero conlleva costos significativos. Dado que la función se concibe como un discurso de nación a nación destinado a lograr la reconciliación, la delegación de la función a representantes inferiores del gobierno o de la industria es problemática y parecería socavar este objetivo. [41]
Los críticos sostienen que la delegación reduce la calidad del deber, que se ve limitada porque los órganos administrativos inferiores tienen limitados sus deberes y poderes, tal como les confiere la legislatura. [42] Esto reduce potencialmente el alcance y la variedad de las adaptaciones que se pueden hacer. Si bien el Tribunal de Apelaciones de Columbia Británica ha determinado que las entidades gubernamentales no están limitadas por su mandato legal para cumplir con el deber, porque el deber se encuentra "en una fase anterior" al mandato de los encargados de tomar decisiones administrativas, no está claro que todas las partes necesariamente lo entiendan. [43] Además, como señaló el Tribunal Supremo, siempre que el sistema administrativo se ha estructurado de tal manera que ningún tribunal u órgano administrativo puede cumplir adecuadamente el deber de consulta, los pueblos aborígenes afectados se ven obligados a llevar el asunto ante los tribunales. [44] Cuando una comunidad aborigen tiene recursos limitados para presentar una demanda ante los tribunales, el deber no se cumple debido a un fallo de la arquitectura administrativa. En algunos casos se ha determinado que la creación de una estructura administrativa de tal manera que se comprometa el deber de consultar es en sí misma una violación del deber de consultar. [45]
La delegación también puede dar lugar a una confusión sobre quién tiene la obligación de consultar. [46] Esta confusión puede hacer que la obligación no se cumpla o se ejerza de manera inadecuada. [47] La posibilidad de delegar en los proponentes de la industria también significa que en algunas circunstancias no está claro si se ha realizado la consulta, dada la naturaleza variable de las negociaciones entre las comunidades aborígenes y los proponentes de la industria. [48]
Las recientes sentencias judiciales tampoco han aplicado debidamente el deber cuando se trataba de una delegación. En esos casos, los tribunales confundieron la cuestión de quién tenía el deber de consultar con la de si la consulta era necesaria, lo que dio lugar a que se llevaran adelante proyectos sin consulta cuando ésta era una condición previa para su aprobación. [49]
La participación en el cumplimiento del deber de consulta exige diversos recursos y gastos, entre ellos el envío de avisos, la investigación sobre la actividad prevista y su impacto, y otros costos. [50] Por lo general, es la comunidad aborigen la que carece de recursos para cubrir estos gastos. La Corona no tiene obligación de proporcionar asistencia financiera. [51] Aunque existe ayuda financiera en algunas provincias y en otras circunstancias limitadas, no hay garantía de que los grupos que necesitan financiación la reciban. [52] Los tribunales han reconocido, en algunas ocasiones, circunstancias muy limitadas en las que era necesario un ajuste económico, y en otras circunstancias los tribunales han reconocido la injusticia resultante de los desequilibrios de recursos. [53]
El problema se ve agravado por el Proceso de Remisión de la Corona, el proceso por el cual se solicita la consulta cuando es necesaria de conformidad con un proyecto de la Corona. Una vez que se toma una decisión de planificación en un departamento de la Corona para proponer un proyecto o tomar una decisión que puede afectar los derechos aborígenes o los derechos de los tratados, la Corona envía un paquete de remisión o cartas a las comunidades que cree que se verán afectadas, en las que se describe el proyecto o la decisión propuestos y se describe el uso previsto de la tierra que se encuentra dentro del territorio aborigen. [54] El destinatario tiene un tiempo prescrito para responder. La falta de respuesta permite a la Corona proceder por iniciativa propia, mientras que una respuesta activa el proceso de consulta. [55] El problema es que este proceso puede sepultar a los grupos aborígenes en cartas de los departamentos gubernamentales potencialmente numerosos y no relacionados que participan en el proyecto. [56] Crear respuestas completas y cuidadosas a cada paquete llevaría mucho tiempo y requeriría más recursos de los que la mayoría de las bandas pueden prescindir.
También cabe señalar que los gastos del proceso de consulta son costos que se desvían de otras necesidades potencialmente urgentes de las comunidades aborígenes, como la vivienda.
Los efectos acumulativos se refieren a la erosión gradual de los derechos vinculados a la tierra o ejercidos sobre ella. [57] Esto no debe confundirse con la erosión de la tierra y el medio ambiente en sí, aunque estos también son motivo de preocupación.
Como los grupos aborígenes carecen de poder de veto en el proceso de consulta, la existencia de múltiples proyectos en la misma zona puede, con el tiempo, erosionar los derechos hasta el punto de que pierdan su sentido. [58] En efecto, más consultas significan más desarrollo, lo que potencialmente significa una base territorial reducida en la que las Primeras Naciones pueden ejercer prácticas tradicionales. El problema se ve agravado por otros factores. Las otras partes no tienen obligación de llegar a un acuerdo con la Primera Nación consultada, sólo de que la comunidad sea consultada de manera significativa. [59] La Corona permite duras negociaciones, un problema que se agrava por la disparidad de recursos entre las partes. [60] Las Primeras Naciones tienen la obligación de no frustrar los intentos razonables de buena fe de la Corona, ni de adoptar posiciones irrazonables para impedir que el gobierno tome decisiones cuando no se llega a un acuerdo. [61]
No está claro si el alcance del deber de consultar le permite abordar el impacto de la conducta más reciente de la Corona únicamente, o si los impactos pasados pueden abordarse mediante acuerdos. Como ejemplo señalado por Promislow, [62] en Upper Nicola Indian Band v British Columbia (Minister of Environment) [63] la Corte Suprema de Columbia Británica sostuvo que, cuando el gobierno contemplaba la construcción de una línea de transmisión eléctrica paralela a una más antigua, los impactos de la línea más antigua, construida en la década de 1960, estaban fuera del alcance del deber en el proceso de consulta actual. Por el contrario, en West Moberly First Nations v British Columbia (Chief Inspector of Mines) [64] el Tribunal de Apelaciones de Columbia Británica ordenó que las licencias para las actividades de exploración ampliadas se remitieran a las partes para una consulta adicional, con la instrucción de que el impacto histórico de la exploración estaba dentro del alcance de esas consultas. [65] Estos impactos históricos se consideraron esenciales para comprender los impactos de la presente decisión de concesión de licencias. Sin embargo, la decisión no se extendió a las medidas de acuerdo.
En la actualidad, no es posible obtener una indemnización por daños y perjuicios como reparación por incumplimientos pasados o actuales de la obligación. [66] Esto es problemático, especialmente si se tiene en cuenta que los incumplimientos pasados no pueden contemplarse en los procesos de consulta actuales. El único recurso disponible para una comunidad aborigen que presente un caso por falta de consulta es una orden para que la parte que haya incumplido se comprometa a consultar con la comunidad aborigen en el futuro.