En el caso Kruger v Commonwealth , decidido en 1997, también conocido como el caso de la Generación Robada , el Tribunal Superior de Australia rechazó una impugnación de la validez de la legislación vigente en el Territorio del Norte entre 1918 y 1957 que autorizaba la separación de los niños aborígenes de sus familias. La mayoría de los miembros del tribunal consideró que la Ordenanza sobre los Aborígenes de 1918 tenía una intención beneficiosa y no tenía el propósito de cometer genocidio ni de restringir la práctica de la religión. El Tribunal Superior sostuvo por unanimidad que no cabía una acción separada por violación de ningún derecho constitucional. [1] [2]
Los aborígenes australianos han vivido en el Territorio del Norte durante al menos 40.000 años. [3] En 1863, el Territorio quedó bajo el control de Australia del Sur, que en 1910 aprobó la Ley de Aborígenes del Territorio del Norte de 1910. [4] La Ley afirmaba ser para la "Protección y Control" del pueblo aborigen del Territorio. En virtud de la Ley, el "Protector Principal de los Aborígenes" fue designado como el tutor legal de cada niño cuya madre fuera aborigen, [4] : s 9 y tenía el poder de confinar a dichos niños en una reserva o institución aborigen. [4] : s 16 Es decir, los niños indígenas podían ser retirados por orden administrativa, mientras que los niños no indígenas en ese momento solo podían ser retirados por orden de un Tribunal. [5] Esta política de separar a los niños indígenas de su familia continuó cuando el control del Territorio del Norte fue transferido de Australia del Sur al gobierno federal. [6] La Ordenanza sobre los aborígenes de 1918 [7] amplió estos poderes, poniendo a las mujeres aborígenes bajo el control total del Protector Jefe. [8] La mayoría de las instituciones aborígenes eran administradas por iglesias. [3] A partir de 1964, los niños indígenas sólo podían ser retirados en las mismas circunstancias que los niños no indígenas; sin embargo, las condiciones de vida de los indígenas los ponían en mayor riesgo de que sus hijos fueran retirados por motivos de abandono o indigencia. En 1971, el 97% de los niños del Territorio en hogares de acogida eran indígenas. [8]
En 1997, la Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades publicó el informe Bringing Them Home sobre su investigación de la separación de los niños aborígenes e isleños del Estrecho de Torres de sus familias. [9] El informe hizo una serie de recomendaciones, incluidas disculpas de los gobiernos, las iglesias y las organizaciones benéficas involucradas, el pago de una compensación monetaria y que el gobierno federal legisle para implementar la Convención sobre el Genocidio con pleno efecto interno. [10]
Los demandantes pedían una indemnización a la Commonwealth por encarcelamiento injusto y privación de libertad. En el caso de siete de los demandantes, Alec Kruger, Hilda Muir, Connie Cole, Peter Hansen, Kim Hill, George Ernest Bray, Janet Zita Wallace y Marjorie Foster, la reclamación se basaba en que habían sido separados de sus familias cuando eran niños, entre 1925 y 1944. [11] La reclamación de la octava demandante, Rosie Napangardi McClary, se basaba en que era madre de una hija que había sido separada de su familia. Una de las barreras para que los miembros de las Generaciones Robadas obtuvieran una indemnización era que su separación estaba autorizada por la Ordenanza de 1918, una barrera que los demandantes intentaron eliminar impugnando la legalidad de la ordenanza. [12]
En el Tribunal Superior, los demandantes argumentaron que la ordenanza era inválida porque
El argumento de los demandantes incluía dos proposiciones: que el poder judicial sólo podía ser ejercido por un tribunal del Capítulo III , [13] y que la destitución y detención de personas era exclusivamente un poder judicial. Que el poder judicial federal sólo podía ser ejercido por un tribunal seguía la decisión de 1915 del Tribunal Superior en Nueva Gales del Sur contra la Commonwealth ( el caso Wheat ), de que la estructura de la Constitución requería el aislamiento estricto del poder judicial de modo que sólo un tribunal establecido en virtud del Capítulo III de la constitución puede ejercer el poder judicial de la Commonwealth. [14] El razonamiento en el caso Wheat fue llevado más allá en Waterside Workers' Federation of Australia contra JW Alexander Ltd, donde una mayoría de jueces, Griffith CJ , Barton , Isaacs , Powers y Rich JJ , sostuvieron que el poder de hacer cumplir los laudos, siendo las condenas por delitos y la imposición de sanciones y castigos, eran asuntos que pertenecían exclusivamente al poder judicial. [15] El Tribunal Superior reforzó la doctrina del caso Boilermakers , sosteniendo que sólo un tribunal del Capítulo III podía ejercer poderes judiciales y que un tribunal del Capítulo III sólo estaba autorizado a ejercer el poder judicial. [16] Sin embargo, anteriormente se había sostenido que los territorios no eran parte de ese poder judicial federal. [17]
La autoridad para la segunda proposición provino de Chu Kheng Lim v Ministro de Inmigración , [18] donde Brennan CJ, Deane y Dawson JJ dijeron: "La detención involuntaria de un ciudadano bajo custodia por el Estado es de carácter penal o punitivo y, bajo nuestro sistema de gobierno, existe solo como un incidente de la función exclusivamente judicial de juzgar y castigar la culpa criminal. [18]
Todos los jueces desestimaron el argumento de la separación de poderes, aunque sus razones diferían. El Presidente del Tribunal Supremo Brennan, los jueces Dawson y McHugh sostuvieron que la doctrina de la separación de poderes no se aplicaba al poder de hacer leyes para un territorio en virtud del artículo 122 de la Constitución y, por lo tanto, no decidieron si la detención era un poder judicial. El Presidente del Tribunal Supremo Brennan sostuvo que los territorios no formaban parte del sistema federal que implicaba la distribución de poderes entre la Commonwealth y los estados. [2] : pág. 43 El Juez Dawson, con el apoyo del Juez McHugh, sostuvo que el artículo 122 de la Constitución permitía al Parlamento crear tribunales que no fueran tribunales federales y que no ejercieran jurisdicción federal. El Juez Dawson dudó de que las acciones fueran de carácter judicial en lugar de ejecutivo. [2] : pág. 62
Los jueces Toohey, Gaudron y Gummow sostuvieron que la separación de niños indígenas no era el ejercicio del poder judicial y no decidieron si se aplicaba la doctrina de separación de poderes. El juez Toohey sostuvo que la proposición de que la doctrina de separación de poderes se extendía a los territorios era muy persuasiva, sin embargo, Su Señoría no determinó la cuestión sobre esa base porque "a juzgar por los valores y estándares que prevalecían en ese momento" la Ordenanza tenía un propósito de bienestar y, por lo tanto, no era punitiva ni el ejercicio del poder judicial. [2] : p. 84 La juez Gaudron basó su decisión de manera similar en la constatación de que el poder para autorizar la detención bajo custodia no era exclusivamente poder judicial. [2] : p. 110 El juez Gummow sostuvo que en ese momento la detención se consideró necesaria para un propósito legítimo no punitivo y no era el ejercicio del poder judicial. [2] : p. 162
Los demandantes buscaron recursos compatibles con las sentencias disidentes de los jueces Deane y Toohey, y del juez Gaudron en una sentencia separada en Leeth v Commonwealth [19] . Sin embargo, en este caso, solo el juez Toohey sostuvo que existía un derecho de igualdad sustantiva; la juez Gaudron se apartó de su posición en Leeth para apoyar solo la igualdad procesal. La juez Gaudron estuvo acompañada por los jueces Dawson, McHugh y Gummow. El presidente del tribunal Brennan no consideró esta cuestión, ya que encontró que dicho derecho no podía aplicarse a los territorios, ya que eran creaciones del parlamento.
Según el Juez Dawson, el debido proceso que brinda la existencia de tribunales del Capítulo III es de "naturaleza procesal más que sustantiva". En cuanto a la existencia de discriminación en la Constitución, no estaba de acuerdo con la idea de que, dado que existían disposiciones que protegían a los Estados de leyes discriminatorias de la Commonwealth, [20] debería haber leyes aplicables a las personas, sobre la base de que esas protecciones se basaban en consideraciones diferentes. Además, cuando la Constitución ha prescrito la igualdad, lo ha hecho de manera explícita, como en la prohibición del artículo 92 contra la discriminación de tipo proteccionista. Sin embargo, reconoció que los jueces Deane y Toohey basaron su doctrina de la igualdad en "consideraciones de tipo más fundamental".
El Juez Dawson también criticó la idea de que la igualdad jurídica pudiera surgir de la Constitución como un acuerdo libre del pueblo; señaló que faltaba un cierto grado de igualdad en lo que respecta a las mujeres y los aborígenes. En relación con el common law, incluso si existiera un derecho de igualdad sustantiva en virtud del common law, el parlamento de la Commonwealth tiene la capacidad de usurpar el common law, de lo contrario su poder concurrente sería menor que el de los estados. Por último, incluso con la existencia de tribunales del Capítulo III, no es posible declarar inválida una ley porque es sustancialmente desigual.
La reivindicación de libertad de movimiento no se basaba en un derecho expreso, como la libertad de viajes comerciales interestatales, [21] sino más bien en un derecho implícito que emanaba de la libertad implícita de comunicación política , una libertad que puede estar sujeta a limitaciones que sean razonablemente apropiadas y adaptadas para servir a un fin legítimo. [22] Toohey, Gaudron y McHugh JJ sostuvieron que la asociación y el movimiento eran inherentes a la comunicación política, de modo que había una libertad implícita de movimiento y asociación. Toohey J sostuvo que, considerando las normas y percepciones que prevalecían en el momento de la Ordenanza de 1918, no era necesariamente inválida. [2] : p. 93 McHugh J sostuvo que el derecho estaba íntimamente relacionado con el voto y, debido a que la gente del Territorio del Norte, ya fuera indígena o no, no podía votar en ese momento, la libertad de movimiento no se aplicaba a la gente del Territorio del Norte. [2] : p. 142 El juez Gaudron fue el único juez que sostuvo que alguna parte de la Ordenanza de 1918 era inválida, al sostener que las secciones 6, 16 y 67(1)(c) eran inválidas porque no eran necesarias para el logro de algún propósito primordial. Estas eran las secciones que permitían al Protector Principal tomar a los niños bajo custodia y confinarlos en una reserva o institución aborigen. [2] : pág. 129
El Presidente del Tribunal Supremo Brennan y el Juez Dawson no decidieron si existía o no una libertad implícita de movimiento y asociación. El Presidente del Tribunal Supremo Brennan sostuvo que las disposiciones no estaban dirigidas a impedir la comunicación política y, por lo tanto, no eran inválidas. [2] : pág. 45 El Juez Dawson sostuvo que, dado que las personas en un Territorio no tenían derecho a votar, no existía un derecho a la libertad de movimiento al que adherirse. [2] : pág. 70 El Juez Gummow adoptó la interpretación más estricta, [11] sosteniendo que no existía un derecho a la libertad de movimiento y asociación familiar, e incluso si tales derechos existían, la Ordenanza de 1918 no los infringía. [2] : pág. 157
El informe Bringing Them Home había concluido que la remoción de niños indígenas era genocidio , [5] tal como se define en la Convención sobre el Genocidio que fue ratificada por Australia en 1949, [23] pero que no se ha implementado con legislación en Australia. [2] : p. 159 El artículo 2 de la Convención sobre el Genocidio define el genocidio como actos cometidos con la intención de destruir a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, incluyendo:
d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo; e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo. [24]
La mayoría de los miembros del Tribunal Superior, Brennan CJ, Dawson, Toohey, Gaudron y McHugh JJ, consideraron que la Ordenanza de 1918 exigía que se tomaran medidas en beneficio de los intereses de los aborígenes y, por lo tanto, no autorizaba el genocidio. Por lo tanto, si se producían actos genocidas, estos estaban fuera del alcance de la facultad otorgada por la Ordenanza de 1918. [12] El Juez Gaudron fue más allá y sostuvo que el genocidio era tan fundamentalmente aborrecible que el Parlamento australiano no tenía la facultad constitucional de promulgar leyes que autorizaran actos de genocidio. [2] : p. 107 Sin embargo, Su Señoría fue la única jueza que encontró un derecho a la libertad frente al genocidio. [12]
El Juez Dawson, además de sostener que la Ordenanza de 1918 no autorizaba el genocidio, sostuvo que el artículo 122 de la Constitución es "ilimitado en términos de materia" en contraste con los títulos de poder del artículo 51. Por lo tanto, la interpretación correcta del artículo no contiene ninguna restricción al poder legislativo, como argumentó el demandante. [2] : p. 73 [11] El Juez Gummow estuvo de acuerdo con esta interpretación expansiva del artículo 122. [2] : p. 159
El artículo 116 de la Constitución establece:
La Commonwealth no promulgará ninguna ley para establecer ninguna religión, ni para imponer ninguna observancia religiosa, ni para prohibir el libre ejercicio de ninguna religión, y no se exigirá ninguna prueba religiosa como requisito para ningún cargo o confianza pública bajo la Commonwealth. [25]
Los demandantes no argumentaron que obligar a los niños aborígenes a asistir a una institución dirigida por la iglesia fuera la imposición de la observancia religiosa, sino que el sistema de creencias y prácticas espirituales del pueblo aborigen era una religión y las leyes prohibían a los niños aborígenes el libre ejercicio de esa religión separándolos de la cultura indígena. El informe Bringing Them Home había concluido que se había retirado a los niños aborígenes porque su aborigenidad era "un problema" y para impedir que los niños adquirieran "hábitos", cultura y tradiciones aborígenes. [5] Este argumento fue rechazado por el Tribunal Superior, con la mayoría, Brennan CJ, [2] : p. 40 Dawson J, [2] : p. 60–1 Toohey J, [2] : p. 86 y Gummow J, [2] : p. 161 sosteniendo que el artículo 116 estaba dirigido al propósito de una ley y no al efecto de la ley, y que las leyes impugnadas no tenían el propósito de restringir la práctica de la religión. sostuvo que ninguna de las leyes tenía ese propósito prohibido. Gaudron J estuvo de acuerdo con la mayoría en que la sección 116 estaba dirigida al propósito de la legislación, pero que el propósito de la Ordenanza de 1918 no podía determinarse sobre la base del material ante el Tribunal Superior. [2] : p. 134 Gummow J igualmente dejó abierta la posibilidad de que la sección 116 prohibiera el uso de medios ocultos o dispositivos indirectos, pero eso tendría que establecerse mediante pruebas antes de que una ley pudiera ser declarada inválida. [2] : p. 161
El Tribunal Superior confirmó la validez de la Ordenanza de 1918, pero que la separación sólo podía tener lugar si se consideraba que era lo mejor para el interés superior del niño aborigen, "a juzgar por los valores y normas que prevalecían en ese momento". De esta manera, el Tribunal dejó abierta la posibilidad de que la separación de algunos niños aborígenes no hubiera sido autorizada por la Ordenanza de 1918. Sólo un miembro de las Generaciones Robadas, Bruce Trevorrow en Australia del Sur, [26] ha obtenido una indemnización como resultado de un litigio. [1] Se han aplicado planes de indemnización limitados en Nueva Gales del Sur y Australia del Sur. [27]
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