La liquidación provisional es un proceso que existe como parte de las leyes de insolvencia corporativa de varias jurisdicciones de derecho consuetudinario mediante el cual, después de la presentación de una petición de liquidación de una empresa por parte del tribunal, pero antes de que el tribunal escuche y determine la petición, el tribunal puede nombrar un liquidador de manera "provisional". [1] (El liquidador provisional es designado para salvaguardar los activos de la empresa y mantener el status quo en espera de la audiencia de la petición). A diferencia de un liquidador convencional , un liquidador provisional no evalúa las reclamaciones contra la empresa ni intenta distribuir los activos de la empresa a los acreedores , ya que el poder de realizar los activos surge después de que el tribunal ordena una liquidación. [2]
En la práctica, la mayoría de los casos de solicitudes de un liquidador provisional implican algún tipo de acusación de fraude u otra mala conducta relacionada con la empresa. [3]
Por lo general, una solicitud para el nombramiento de un liquidador provisional se realiza por: [2]
Se trata de un remedio excepcional, y la mayoría de las solicitudes de un liquidador provisional se hacen debido a preocupaciones sobre algún tipo de irregularidad material. [3] En casos excepcionales, las autoridades públicas también pueden solicitar el nombramiento de un liquidador provisional para proteger el interés público contra el fraude u otra conducta similar, aunque esto es mucho menos común. [4]
El tribunal siempre tiene la facultad discrecional de nombrar un liquidador provisional. Normalmente, un tribunal no aprobará la solicitud a menos que esté convencido de que existe una gran probabilidad de que se nombre un liquidador en base a la solicitud sustantiva. Pero incluso si es probable que la empresa entre en liquidación, la liquidación provisional sigue siendo una medida provisional excepcional o una "solución de emergencia". [5] Deben existir razones especiales para el nombramiento de un liquidador provisional durante el período provisional. Normalmente, esto se debe a que los activos deben enfrentar un alto riesgo de disipación o debe haber alguna otra razón urgente por la que se requiere un liquidador durante el período provisional. [6]
Es más probable que se concedan las solicitudes en situaciones en las que: [6]
Por el contrario, debido a que debe existir cierta urgencia o riesgo de disipación de activos, es probable que se rechacen las solicitudes si: [6]
Dada su naturaleza, las solicitudes de liquidación provisional suelen presentarse con carácter urgente y sin dar aviso a la empresa o a sus administradores. Cuando la solicitud se presenta sin previo aviso: [1]
Si el tribunal dicta la orden, se designa un liquidador provisional para la empresa y el control de todos los activos de la empresa, así como la dirección de cualquier negocio y otros asuntos de la empresa, se transfieren al liquidador provisional. Los directores dejan de tener autoridad alguna. [2] En casi todas las jurisdicciones, el liquidador provisional normalmente tendrá que ser un administrador concursal autorizado.
El liquidador provisional generalmente sólo tendrá los poderes y funciones que le confiere la orden del tribunal. Normalmente, no forma parte de la función de un liquidador provisional reunir y vender los activos de la empresa o tomar otras medidas en relación con la liquidación propiamente dicha de la misma. La razón principal de su designación es la preservación de la propiedad de la empresa. [8]
Una de las funciones más comunes de un liquidador provisional es investigar si se ha apropiado indebidamente de los bienes de la empresa o si se han llevado a cabo operaciones comerciales de forma ilícita. Pero, en general, un liquidador provisional no tendrá poder para iniciar procedimientos en nombre de la empresa por operaciones comerciales ilícitas ni para impugnar transacciones por considerarlas transacciones infravaloradas o preferencias injustas . [9]
La liquidación provisional normalmente finalizará de una de tres maneras: [1]
El efecto de la liquidación provisional varía de una jurisdicción a otra.
En Australia, la liquidación provisional está regulada por la sección 472(2) de la Ley de Sociedades de 2001. [ 10] En Australia, los liquidadores provisionales deben ser profesionales en insolvencia autorizados. [2]
Según la legislación de las Islas Vírgenes Británicas, la liquidación provisional está regulada por la sección 170(4) de la Ley de Insolvencia de 2003. [11] En Akai Holdings Limited v Brinlow Investments Limited [12] se sostuvo que un solicitante tendría que demostrar cuatro cosas:
En Canadá, la liquidación provisional está regulada por el artículo 28 de la Ley de Liquidación y Reestructuración (RSC, 1985, c. W-11). [13]
En las Islas Caimán, la liquidación provisional está regulada principalmente por la sección 104(3) de la Ley de Sociedades (Revisión de 2013). Una característica inusual de la liquidación provisional en las Islas Caimán es que es posible nombrar un liquidador provisional y aún así permitir que los directores conserven sus poderes de gestión. [14] Esto en parte facilita un uso ligeramente inusual de la liquidación provisional en las Islas Caimán como parte de un proceso de rehabilitación corporativa de deudor en posesión . La propia empresa solicitará una orden de liquidación provisional, y se designan liquidadores provisionales, lo que crea efectivamente una suspensión de las reclamaciones de los acreedores no garantizados . El directorio puede entonces utilizar ese "espacio de respiro" para tratar de implementar una reestructuración de las deudas de la empresa de conformidad con un plan de acuerdo , o de conformidad con un proceso de reestructuración internacional en los tribunales de otras jurisdicciones. [15] Este enfoque no ha sido rechazado en los tribunales de otras jurisdicciones (como Hong Kong), [16] pero aceptado en otros. [17]
En Hong Kong, hay tres tipos de liquidadores provisionales. [18] Hay liquidadores provisionales "tradicionales", designados conforme a la sección 193 de la Ordenanza de Sociedades de Hong Kong (Liquidación y Disposiciones Varias) (Cap. 32); también hay liquidadores provisionales designados conforme a una liquidación voluntaria de los miembros conforme a la sección 228A de la Ordenanza, y hay designaciones del "Panel T" conforme a la sección 194(1A) de la Ordenanza por las cuales el Receptor Oficial es designado como liquidador provisional.
Desde la decisión en el caso Legend de 2006 [19], la liquidación provisional no puede utilizarse como medio para proteger a la empresa de las reclamaciones de los acreedores para facilitar una reestructuración en Hong Kong [16] , aunque antes de esa fecha la práctica era relativamente común. [18]
En Sudáfrica, el término "liquidación provisional" tiene un significado muy diferente. Cuando un acreedor u otra persona solicita al tribunal la liquidación de una empresa, la orden se dicta primero de manera provisional y luego se confirma (o no) en una audiencia plenaria, de forma muy similar a un decreto nisi y un decreto absoluto en otras jurisdicciones. [20]
En el Reino Unido, la facultad de designar un liquidador provisional se encuentra en la sección 135(1) de la Ley de Insolvencia de 1986 y se considera un "procedimiento de emergencia". [1] Las categorías de personas que pueden solicitar el nombramiento se establecen en la regla 4.25(1) de las Reglas de Insolvencia de 1986. [ 21] Según la legislación inglesa, todos los liquidadores provisionales deben ser profesionales de la insolvencia autorizados. [22] Si tras la solicitud de nombramiento de un liquidador existen preocupaciones sobre la posible disipación de activos o mala conducta por parte de los directores, entonces el tribunal puede ordenar el nombramiento de un liquidador provisional . [1] La liquidación provisional es esencialmente un "procedimiento de emergencia". Un liquidador provisional solo puede ser designado por el tribunal después de que se haya presentado una petición de liquidación. [23] La razón principal para nombrar un liquidador provisional normalmente es preservar los activos de la empresa. En la práctica, la mayoría de los casos de solicitudes de un liquidador provisional implican algún tipo de fraude u otra mala conducta. [3] El solicitante normalmente tendrá que demostrar que (a) es probable que se dicte una orden de liquidación en la audiencia de la petición; y (b) los activos de la empresa están en riesgo antes de la audiencia de la petición (lo que incluye la disipación de los activos de la empresa o la posible pérdida o destrucción de los libros y registros de la empresa). [24] En consecuencia, normalmente será necesario establecer que: (a) la empresa es claramente insolvente y es probable que se dicte una orden de liquidación en la audiencia de la petición; y/o (b) ha habido el tipo de mala conducta que justificaría una liquidación justa y equitativa. También se puede designar un liquidador provisional cuando sea de interés público. [25]
Debido a la naturaleza de emergencia de la medida, las solicitudes de liquidación provisional se presentan muy a menudo con carácter de urgencia y sin notificar a la empresa. En tales casos, el solicitante tiene la obligación legal de revelar al tribunal de forma completa y franca todos los hechos materiales, incluidos los que sean adversos a su propio caso. El solicitante también estará normalmente obligado a ofrecer una garantía de indemnización por daños y perjuicios en caso de que el tribunal determine posteriormente que no se debería haber dictado la orden de indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios que le haya causado el nombramiento. [7]
Si se designa un liquidador provisional, los poderes de los directores de la empresa se terminan de manera efectiva y el directorio conservará solo un poder residual para solicitar la desestimación o la resistencia a la petición de liquidación. [26] El nombramiento de un liquidador provisional finaliza cuando: [1]