The Modern Corporation and Private Property es un libro escrito por Adolf Berle y Gardiner Means publicado en 1932 sobre los fundamentos del derecho corporativo de los Estados Unidos . Explora la evolución de las grandes empresas a través de una lente legal y económica, y sostiene que en el mundo moderno quienes legalmente tienen la propiedad de las empresas han sido separados de su control. La segunda edición revisada se publicó en 1967. Sirve como un texto fundacional en gobernanza corporativa , derecho corporativo (derecho de sociedades) y economía institucional .
Berle y Means argumentaron que la estructura del derecho corporativo en los Estados Unidos en la década de 1930 impuso la separación de propiedad y control porque la persona corporativa posee formalmente una entidad corporativa incluso mientras los accionistas poseen acciones en la entidad corporativa y eligen directores corporativos que controlan las actividades de la empresa. [1] : 91 La corporación moderna y la propiedad privada, fueron los primeros en plantear cuestiones asociadas con la propiedad ampliamente dispersa de las empresas que cotizan en bolsa. [1] : 91 Berle y Means demostraron que los medios de producción en la economía estadounidense estaban altamente concentrados en manos de las 200 corporaciones más grandes y, dentro de las grandes corporaciones, los gerentes controlaban las empresas a pesar de la propiedad formal de los accionistas. [1] : 91 En comparación con la noción de propiedad privada personal, digamos como la computadora portátil o la bicicleta, el funcionamiento del derecho de sociedades moderno "ha destruido la unidad que comúnmente llamamos propiedad ". Esto se debe a diversas razones, la más importante de las cuales es la dispersión de la propiedad accionaria en las grandes corporaciones: el accionista típico no se interesa por los asuntos cotidianos de la empresa, pero miles de personas como él constituyen la mayoría de los propietarios en toda la economía. El resultado es que quienes están directamente interesados en los asuntos cotidianos, la gerencia y los directores , tienen la capacidad de administrar los recursos de las empresas en su propio beneficio sin un escrutinio efectivo de los accionistas.
“El propietario de una propiedad que invierte en una corporación moderna entrega su riqueza a quienes la controlan, de modo que ha cambiado la posición de propietario independiente por una en la que puede convertirse simplemente en un receptor de los salarios del capital ... [Esos propietarios] han renunciado al derecho de que la corporación sea operada en su único interés...” [2] “Los propietarios, enfáticamente, no se verán favorecidos por un grupo controlador que busque el lucro ”. [3]
Las implicaciones de su trabajo eran claras. Berle y Means abogaban por derechos de voto integrados para todos los accionistas, mayor transparencia y rendición de cuentas. Sin embargo, con la publicación de la edición revisada, Berle y Means también señalaron la disparidad que existía entre quienes tenían participaciones accionarias y quienes no las tenían.
Murray Weidenbaum y Mark Jensen han añadido su introducción a ediciones más recientes del texto, lo que arroja una perspectiva completamente escéptica sobre el libro, ya que ambos provenían de perspectivas académicas muy diferentes, generalmente más ortodoxas y conservadoras en su visión política.
Para la edición revisada de 1967, Berle añadió un nuevo prefacio, actualizando el panorama y aportando nuevos argumentos y observaciones. Al mismo tiempo, resumió el objetivo general del libro, convirtiéndolo en un valioso complemento al texto. "¿Por qué tener accionistas?", preguntó.
“¿Qué contribución hacen, que les da derecho a heredar la mitad de los beneficios del sistema industrial, que pueden recibir en parte en forma de dividendos y en parte en forma de mayores valores de mercado resultantes de ganancias corporativas no distribuidas? Los accionistas no trabajan ni hilan para ganar esa recompensa. Son beneficiarios sólo por su posición. La justificación de su herencia debe buscarse fuera del razonamiento económico clásico.” [5]
La posición de las ganancias de los accionistas, dijo Berle,
“Sólo puede fundarse en bases sociales. Existe... un valor asociado a la vida individual, al desarrollo individual, a la solución individual de los problemas personales, a la elección individual de consumo y actividad. La riqueza, sin duda, aumenta la capacidad y el alcance de un individuo en la búsqueda de la felicidad y el desarrollo personal. Sin duda, la comunidad obtiene ventajas cuando los hombres se ocupan de sí mismos. Pero esa justificación depende de la distribución y de la existencia de la riqueza. Su fuerza existe sólo en proporción directa al número de individuos que poseen esa riqueza. La justificación de la existencia del accionista depende, por tanto, de una creciente distribución dentro de la población estadounidense. Idealmente, la posición del accionista será inexpugnable sólo cuando cada familia estadounidense tenga su fragmento de esa posición y de la riqueza mediante la cual se haga realidad plenamente la oportunidad de desarrollar la individualidad”.
El Libro I se titula "Propiedad en flujo: separación de los atributos de propiedad bajo el sistema corporativo" y ofrece un panorama general de la cambiante estructura de poder económico que observaron Berle y Means.
Este primer capítulo explora la tesis básica de Berle y Means, de que con el surgimiento de la corporación , la institución misma de la propiedad privada se ha alterado fundamentalmente.
“En su nuevo aspecto, la corporación es un medio por el cual la riqueza de innumerables individuos se ha concentrado en grandes agregados y por el cual el control sobre esta riqueza ha sido entregado a una dirección unificada. El poder que acompaña a tal concentración ha dado origen a príncipes de la industria, cuya posición en la comunidad aún está por definir. La cesión del control sobre su riqueza por parte de los inversores ha roto efectivamente las antiguas relaciones de propiedad y ha planteado el problema de definir de nuevo estas relaciones. La dirección de la industria por personas distintas de las que han arriesgado su riqueza ha planteado la cuestión de la fuerza motriz que está detrás de tal dirección y la distribución efectiva de los beneficios de la empresa comercial.” [6]
“Esta organización de la actividad económica se basa en dos cambios, cada uno de los cuales ha hecho posible una ampliación del área bajo control unificado. El sistema fabril , base de la revolución industrial , puso a un número cada vez mayor de trabajadores bajo una sola dirección. Luego, la corporación moderna, igualmente revolucionaria en su efecto, colocó la riqueza de innumerables individuos bajo el mismo control central. Con cada uno de estos cambios, el poder de quienes tenían el control se amplió enormemente y el estatus de los involucrados, trabajador o propietario, cambió radicalmente. El trabajador independiente que entró en la fábrica se convirtió en un trabajador asalariado que entregó la dirección de su trabajo a su amo industrial. El propietario que invierte en una corporación moderna entrega su riqueza a quienes la controlan de tal manera que ha cambiado la posición de propietario independiente por una en la que puede convertirse simplemente en receptor de los salarios del capital”. [7]
Berle y Means continúan enfatizando cómo la creciente dispersión de la propiedad accionaria bajo un público de accionistas es necesaria para que quienes tienen el control hagan valer su posición. Incluso si tienen una participación minoritaria, el público tan extendido no está en condiciones de organizarse para exigir cuentas a quienes manejan sus inversiones. [8] La divergencia de intereses entre propietarios y controladores,
“ha destruido la unidad que comúnmente llamamos propiedad, ha dividido la propiedad en propiedad nominal y el poder que antes estaba ligado a ella. De este modo, la corporación ha cambiado la naturaleza de la empresa con ánimo de lucro.” [9]
“La empresa privada, por otra parte, ha asumido que los instrumentos de producción son propiedad de un propietario con plenos derechos de propiedad sobre ellos... Mientras que la organización de la vida económica feudal se basaba en un elaborado sistema de costumbres vinculantes, la organización bajo el sistema de la empresa privada se ha basado en el interés propio del propietario, un interés propio que sólo se mantiene bajo control mediante la competencia y las condiciones de la oferta y la demanda ... Ese interés propio se ha considerado durante mucho tiempo como la mejor garantía de la eficiencia económica . Se ha asumido que, si se protege al individuo en el derecho tanto de usar su propia propiedad como crea conveniente y de recibir todos los frutos de su uso, su deseo de ganancia personal, de ganancias, puede considerarse un incentivo eficaz para su uso eficiente de cualquier propiedad industrial que pueda poseer”. [10]
Señores accionistas, se hace constar
“no pueden ser motivados por esas ganancias a un uso más eficiente de la propiedad, ya que han entregado toda disposición de la misma a quienes tienen el control de la empresa”. [11]
En el segundo capítulo se presenta la visión de que las corporaciones han entrado, crecido y se han vuelto dominantes primero en los campos de los servicios públicos, los transportistas comunes, los bancos y las compañías de seguros y por último en las áreas de servicios personales y agricultura.
También continúa enfatizando el hecho de que la fecha de su aparición y el grado de su dominio han variado en general con dos factores.
Esta parte procede a enfatizar la ubicuidad de las corporaciones en la producción en la economía moderna.
“Estas grandes empresas forman el armazón mismo de la industria norteamericana. El individuo debe estar en contacto con ellas casi constantemente. Puede tener una participación en una o más de ellas, puede ser empleado por una de ellas, pero sobre todo está continuamente aceptando sus servicios.” [12]
“En conclusión, entonces, la gran corporación, la corporación con 90 millones de dólares en activos o más, ha llegado a dominar la mayoría de las principales industrias, si no todas, en los Estados Unidos”. [13]
De esto se derivan varias consecuencias, siendo la quinta que:
“El poder económico en manos de unas pocas personas que controlan una corporación gigante es una fuerza tremenda que puede perjudicar o beneficiar a una multitud de individuos, afectar a distritos enteros, alterar las corrientes comerciales, llevar la ruina a una comunidad y la prosperidad a otra. Las organizaciones que controlan han trascendido con creces el ámbito de la empresa privada: se han convertido en instituciones casi sociales.” [14]
En este capítulo, Berle y Means presentan evidencia estadística considerable de la creciente dispersión de la propiedad de acciones en la economía. Establecen una distinción entre la propiedad "pasiva", o la que simplemente permanece inactiva o se consume, y la propiedad "productiva", que en realidad se utiliza para crear más riqueza. Dicen:
“El propietario tiene poco control sobre la empresa y sobre la propiedad física -los instrumentos de producción- en los que tiene un interés. Al mismo tiempo, no tiene ninguna responsabilidad con respecto a la empresa o su propiedad física. Se ha dicho a menudo que el propietario de un caballo es responsable. Si el caballo vive, debe alimentarlo. Si el caballo muere, debe enterrarlo. No existe tal responsabilidad con respecto a una acción . El propietario es prácticamente impotente a través de sus propios esfuerzos para afectar la propiedad subyacente... La propiedad física capaz de ser moldeada por su propietario podría brindarle satisfacción directa, aparte del ingreso que produce en forma más concreta. Representaba una extensión de su propia personalidad. Con la revolución corporativa, el propietario ha perdido esta cualidad, al igual que el trabajador a través de la revolución industrial.” [15]
Si bien la tierra puede disfrutarse independientemente de su valor de mercado, Berle y Means señalan que las acciones no pueden serlo. El hecho de que tanta riqueza esté en acciones significa que estamos atados al mercado de una manera en que nunca antes lo hemos estado. [16]
En este capítulo se analiza el poder que tienen los accionistas para controlar a los directivos. El instrumento más importante es el voto , y se señala que:
“A diferencia de las acciones preferentes sin derecho a voto, el uso de acciones ordinarias sin derecho a voto ha sido muy desaprobado. Tanto la Bolsa de Valores de Nueva York como la Bolsa de Valores de Nueva York se han negado a incluir en la lista nuevas emisiones de acciones ordinarias sin derecho a voto ; a efectos prácticos, esto parecería haber eliminado el uso de este mecanismo a gran escala en el futuro inmediato”. [17]
Berle y Means destacan el desarrollo de los fideicomisos de votación , que inicialmente se enfrentaron a una dura oposición y fueron declarados ilegales por los tribunales. Se trataba de una práctica mediante la cual los poderes de voto se transferían del accionista a un fideicomisario por un período fijo. Fue necesario que las legislaturas estatales autorizaran su uso, después de que Delaware los permitiera pero otros tribunales los rechazaran.
Berle y Means también utilizaron, de manera única, el concepto de "apatía racional" del accionista.
"La apatía normal del pequeño accionista es tal que o bien no devolverá su voto por poder o firmará en la línea de puntos, devolviendo su poder a la [dirección] de la corporación". [18]
Sobre la divergencia de intereses, la pregunta central de Berle y Means es:
“¿Tenemos alguna justificación para suponer que quienes controlan una corporación moderna también optarán por operarla en beneficio de los propietarios? La respuesta a esta pregunta dependerá del grado en que el interés personal de quienes controlan pueda ir en paralelo con los intereses de los propietarios y, en la medida en que difieran, de los controles al uso del poder que puedan establecer las condiciones políticas, económicas o sociales... Si hemos de suponer que el deseo de beneficio personal es la fuerza principal que motiva el control, debemos concluir que los intereses del control son diferentes y a menudo radicalmente opuestos a los de los propietarios; que los propietarios no se sentirán favorecidos por un grupo controlador que busque el beneficio.” [19]
El título completo del Libro II es “Reagrupamiento de derechos: Posición jurídica relativa de la propiedad y el “control”. Su objetivo es explorar el cambio en el equilibrio de poder entre los accionistas y el directorio.
Berle y Means comienzan por establecer el contexto de la formación de la empresa. En un principio, a la empresa se le concedían privilegios para ser una persona jurídica independiente y llevar a cabo actividades comerciales, para demandar y ser demandada, y estos derechos solían ir acompañados de la concesión de un monopolio. Los monopolios ya no se utilizaban, pero luego llegaron la facilidad de registro de las empresas y la responsabilidad limitada de los accionistas.
“De todo esto se desprendía necesariamente una responsabilidad limitada de los socios. Puesto que sólo la entidad respondía de las deudas que no correspondían a los distintos individuos, se deducía que un accionista normalmente no respondía de ninguna de las deudas de la empresa; y por tanto podía invertir una determinada cantidad de capital en los asuntos corporativos sin ser responsable, más allá de esa cantidad, de las deudas corporativas.” [20]
En Estados Unidos, particularmente en la época en que Berle y Means escribieron [21], notaron dos cosas que comprometían particularmente el poder de los accionistas: el voto por poder y las restricciones a la remoción de directores. [22] En cuanto a los objetivos que persigue la compañía, dicen:
“Los objetos de la presente corporación y la naturaleza del negocio en el que (en la medida en que se refiere el estatuto) puede involucrarse están limitados comúnmente sólo por la imaginación de sus abogados organizadores y su capacidad para abarcar el mundo dentro de los límites del idioma inglés”. [23]
"La conclusión que se puede extraer (de este capítulo) es que la acción, si bien representa una participación en los activos corporativos, está sujeta a tantas salvedades que la distinción del derecho de propiedad se ha desdibujado hasta el punto de hacerse invisible. Para protegerse, el accionista sólo tiene un conjunto de expectativas de que los hombres que componen la administración y el control tratarán de manera justa sus intereses. Debe confiar en su mayor parte no en derechos legales sino en significados económicos –en una acumulación de condiciones que harán deseable o ventajoso para los fines de la administración de la corporación reconocer una participación que satisfaga más o menos sus expectativas."
Berle y Means contrastan la posición del propietario de acciones (propiedad pasiva) y la del propietario de un caballo (un ejemplo de propiedad activa). El propietario del caballo está "casado" con su propiedad física y debe hacerse responsable de ella. La posición del accionista es diferente.
“La liquidez de la propiedad depende, pues, de la determinación de un precio de mercado, y el mecanismo para determinar dicho precio es el mercado abierto. Por curioso que parezca, el hecho parece ser que la propiedad líquida, al menos en el sistema corporativo, obtiene un conjunto de valores a cambio, representados por precios de mercado, que no dependen inmediatamente de los valores subyacentes de las propiedades mismas, o al menos sólo están indirectamente conectados con ellos.” [24]
El título completo del Libro III es “La propiedad en los mercados de valores: Las bolsas de valores como tasadores y liquidadores”.
El libro IV, titulado "Reorientación de la empresa: Efectos del sistema corporativo sobre los conceptos económicos fundamentales", es el más corto y tiene como objetivo reevaluar algunos conceptos básicos de la teoría económica a la luz del surgimiento de la corporación.
La lógica tradicional de la propiedad es que uno obtiene todas las ganancias y soporta las pérdidas asociadas con la propiedad, pero ahora que la propiedad se ha separado del control, esto ya no es así.
Según Berle y Means, la lógica tradicional de las ganancias es que uno estará motivado por la perspectiva de obtener ganancias de su propiedad, pero, una vez más, con la separación entre propiedad y control, es posible que los gerentes obtengan ganancias sin trabajar en beneficio de los accionistas.
“Cuando esa separación es completa, un grupo de individuos, los tenedores de títulos y en particular los accionistas, desempeñan la función de tomadores de riesgos y proveedores de capital, mientras que un grupo separado ejerce el control y la gestión final. En tal caso, si los beneficios han de ser recibidos sólo por los tenedores de títulos, como lo exigiría la lógica tradicional de la propiedad, ¿cómo pueden desempeñar ambos roles económicos tradicionales? ¿No deben ir los beneficios a quienes ejercen el control y en cuyas manos descansa en última instancia el funcionamiento eficiente de la empresa? ... Además, si todos los beneficios están destinados al tenedor de títulos, ¿dónde está el incentivo para que quienes tienen el control gestionen la empresa de manera eficiente? Cuando ninguno de los beneficios ha de ser recibido por ellos, ¿por qué deberían esforzarse más allá de la cantidad necesaria para mantener a un grupo de accionistas razonablemente satisfecho?” [25]
Berle y Means vuelven aquí al desdén frecuentemente citado de Adam Smith por las sociedades anónimas, la idea de que la "negligencia y la profusión" siempre prevalecerían. [26] Nuevamente enfatizan la distinción entre propiedad activa y pasiva. [27]
Esta parte final recoge la tesis general del libro. Terminan diciendo:
“El surgimiento de la corporación moderna ha traído consigo una concentración de poder económico que puede competir en igualdad de condiciones con el Estado moderno: poder económico versus poder político, cada uno fuerte en su propio campo. El Estado busca en algunos aspectos regular a la corporación, mientras que la corporación, cada vez más poderosa, hace todos los esfuerzos posibles por evitar esa regulación... El futuro puede ver al organismo económico, ahora representado por la corporación, no sólo en un plano de igualdad con el Estado, sino posiblemente incluso sustituyéndolo como la forma dominante de organización social. La ley de corporaciones, en consecuencia, bien podría considerarse como una ley constitucional potencial para el nuevo Estado económico, mientras que la práctica empresarial está asumiendo cada vez más el aspecto de la política económica.” [28]