La Sección 409A del Código de Rentas Internas de los Estados Unidos regula la compensación diferida no calificada pagada por un "receptor de servicios" a un "proveedor de servicios" al imponer, en general, un impuesto especial del 20 % cuando se violan ciertas reglas de diseño u operativas contenidas en la sección. Los receptores de servicios son, en general, los empleadores, pero quienes contratan a contratistas independientes también son receptores de servicios. Los proveedores de servicios incluyen ejecutivos, empleados generales, algunos contratistas independientes y miembros de la junta directiva, así como entidades que brindan servicios (una LLC , por ejemplo, podría ser un proveedor de servicios).
La Sección 409A se agregó al Código de Rentas Internas , con vigencia a partir del 1 de enero de 2005, bajo la Sección 885 de la Ley de Creación de Empleo Estadounidense de 2004. Los efectos de la Sección 409A son de largo alcance, debido a la definición excepcionalmente amplia de "aplazamiento de la compensación". La Sección 409A se promulgó, en parte, como respuesta a la práctica de los ejecutivos de Enron de acelerar los pagos bajo sus planes de compensación diferida para poder acceder al dinero antes de que la compañía se declarara en quiebra , y también en parte como respuesta a un historial de abuso percibido en el momento de pago de impuestos debido a la aplicación limitada de la doctrina del impuesto sobre ingresos constructivos . [1]
La Sección 409A generalmente establece que la "compensación diferida no calificada" debe cumplir con varias reglas con respecto al momento de los aplazamientos y distribuciones. Según las regulaciones emitidas por el IRS , la Sección 409A se aplica siempre que haya un "aplazamiento de la compensación", que ocurre siempre que un empleado tiene un derecho legalmente vinculante durante un año fiscal a una compensación que es o puede ser pagadera en un año fiscal posterior. Hay varias excepciones, que excluyen de las reglas de la Sección 409A la compensación que de otro modo entraría dentro de esta definición, incluyendo: planes calificados como los planes de pensión y 401(k) , y beneficios sociales que incluyen licencia por vacaciones , licencia por enfermedad , pago por discapacidad o plan de beneficio por muerte. Otras excepciones incluyen aquellas para "aplazamientos a corto plazo" (es decir, pagos realizados dentro de los 2,5 meses del año en el que la compensación diferida ya no está sujeta a un riesgo sustancial de pérdida), ciertos derechos de opción de compra de acciones y apreciación de acciones y ciertos planes de pago por separación. [2]
La Sección 409A hace una distinción entre los planes de compensación diferida y el aplazamiento de la compensación. El término "plan" incluye cualquier acuerdo, método, programa u otro arreglo, incluido un acuerdo, método, programa u otro arreglo que se aplique a una persona o individuo.
La Sección 409A especifica que, a menos que una compensación diferida se encuentre dentro de un conjunto específico de categorías de "compensación diferida calificada", el IRS la considerará automáticamente como compensación diferida no calificada. Las categorías de compensación diferida calificada son:
Las restricciones de tiempo de la Sección 409A se dividen en tres categorías principales: [3]
Las distribuciones en virtud de un plan de compensación diferida no calificado solo pueden pagarse en una de seis circunstancias: [4]
Además, la Sección 409A establece que, en el caso de ciertos "empleados clave" de corporaciones que cotizan en bolsa , las distribuciones en caso de separación del servicio deben demorarse seis meses adicionales después de la separación (o muerte, si se produce antes). Los empleados clave son generalmente los 50 empleados principales con un salario superior a $150,000. [5]
Las reglas que restringen el momento de las elecciones en cuanto al momento o la forma de pago en virtud de un plan de compensación diferida no calificado se dividen en dos categorías: [6]
Como regla general, las elecciones iniciales de aplazamiento deben realizarse a más tardar al cierre del año fiscal del empleado inmediatamente anterior al año de servicio. El término "elecciones iniciales de aplazamiento" incluye todas las decisiones, ya sea tomadas por el empleado o el empleador , en cuanto al momento o la forma de pago según el plan. Una vez que se realiza la elección inicial de aplazamiento, solo se puede realizar un cambio en el momento o la forma de pago según el plan de acuerdo con las reglas que rigen las elecciones de aplazamiento posteriores.
La Sección 409A asigna sanciones por incumplimiento al receptor de la compensación diferida (el "proveedor de servicios") y no a la empresa que ofrece la compensación (el "receptor del servicio"). Las sanciones por incumplimiento pueden ser severas. [7] Las sanciones específicas incluidas en la ley [8] son:
Un área de preocupación en los primeros borradores del 409A era el impacto en las empresas con acciones que no se pueden negociar fácilmente en un mercado de valores establecido y en los empleados de estas empresas. En 2014, aproximadamente 8,5 millones de trabajadores estadounidenses tenían opciones sobre acciones. [9] Dado que las opciones a menudo se adquieren y se vuelven gravables más de un año después de su concesión, parecería que el 409A se aplicaría a esto como una forma de compensación diferida. Sin embargo, el 409A no se aplica específicamente a las opciones sobre acciones de incentivo (ISO) y las opciones sobre acciones no calificadas (NSO) otorgadas a un valor justo de mercado. [10] Sin embargo, si una empresa emite opciones a un proveedor de servicios a una valoración inferior al valor justo de mercado, se aplicará la sección 409A. El valor justo de mercado de una opción sobre acciones ordinarias se define como el valor justo de mercado de las acciones ordinarias (el valor subyacente) en la fecha de emisión. Por lo tanto, la valoración de las acciones ordinarias es fundamental. [11]
Anticipándose a este problema, quienes redactaron las normas crearon un conjunto de normas de valoración para las empresas. El código proporcionó una manera para que las empresas lograran una valoración de puerto seguro. Una valoración de puerto seguro es aquella en la que el IRS debe aceptar la valoración como válida a menos que pueda demostrar que la valoración es "extremadamente irrazonable". [12] [13] El código proporciona tres posibles maneras para que las empresas logren una valoración de puerto seguro de sus acciones ordinarias: [14]
El código define "acciones ilíquidas de una corporación de nueva creación" como acciones de una corporación que cumplen los siguientes criterios: [15]
Los comentaristas del sector presionaron para que se establecieran directrices específicas sobre la definición de una "persona cualificada" que pudiera realizar la valoración de una empresa emergente sin liquidez. Las reglamentaciones finales no proporcionaron ejemplos específicos de las cualificaciones necesarias para realizar una valoración 409A para una empresa emergente sin liquidez, y destacaron que la experiencia requerida "podía obtenerse de muchas maneras". [15] [12] Sin embargo, las reglamentaciones finales aclararon que:
Dados los pequeños presupuestos de las empresas emergentes ilíquidas, muchos participantes de la industria (incluidas las empresas y sus inversores) se sintieron frustrados por la necesidad de pagar valoraciones potencialmente costosas por parte de firmas de valoración independientes. [16] Algunas valoraciones podrían costar inicialmente $50,000, una suma que la mayoría de las empresas emergentes nunca podrían pagar. [16] Sin embargo, los precios recientes de valoración 409A para empresas emergentes han disminuido al rango de $1,500-5,000, dependiendo de la etapa de la empresa que recibe la valoración. [17] Para las empresas pre-IPO y las empresas en etapas muy avanzadas, los precios pueden ser significativamente más altos a medida que aumenta la necesidad de valoraciones más frecuentes.
Los comentaristas de la industria han tenido inquietudes constantes con respecto a la Sección 409A. Desde su anuncio y finalización, el propio IRS ha reconocido que muchos comentaristas de la industria han expresado inquietudes sobre la complejidad y razonabilidad de varios aspectos de la ley. [8] [ verificación fallida ] Las críticas particulares han incluido: [18]