En España , la custodia compartida es el derecho igualitario de ambos padres a tener la custodia legal de sus hijos. [ 1] Comenzó en 2005, cuando una nueva ley de divorcio introdujo la noción de custodia compartida , sujeta al acuerdo de ambos padres. Posteriormente, algunos parlamentos regionales han aprobado leyes que hacen de la crianza compartida la opción preferida.
La ley de divorcio de 2005 (Ley 15/2005) introdujo la importante posibilidad de la custodia compartida, aunque para ello es necesario el consentimiento mutuo de ambos progenitores. Este acuerdo se concede sólo en casos excepcionales. En la práctica, en la mayoría de los casos de divorcio la custodia exclusiva del niño se concede a la madre.
La custodia compartida, o co-parentalidad, se ha definido como "la situación legal en la que, en caso de divorcio, ambos padres tienen los mismos derechos para tomar la custodia legal de sus hijos". [1]
La custodia compartida tiene por objeto dar cumplimiento a lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que obliga a los Estados a respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de forma regular, salvo que ello sea perjudicial para los intereses del niño.
En España, la custodia de los hijos tras una separación se regula en el art. 92 del Código Civil, modificado por la Ley 15/2005, [2] de 8 de julio, en materia de separación y divorcio. En este artículo se contempla el régimen de custodia compartida, si bien se distingue la posibilidad de pacto de la custodia compartida por acuerdo de los progenitores (artículo 92.5) cuando lo soliciten los progenitores en la propuesta de convenio regulador cuando ambos alcancen dicho acuerdo en el curso de un procedimiento judicial (artículo 92.8). Excepcionalmente, incluso sin dicho acuerdo, el juez, a petición de cualquiera de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá conceder la custodia compartida por considerar que ésta es la única forma de proteger adecuadamente los intereses del menor.
En ningún caso deberá concederse la custodia compartida si alguno de los padres es objeto de un proceso penal iniciado por poner en peligro la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o integridad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni proceder cuando el juez dé conocimiento de las pretensiones de las partes y las pruebas presentadas demuestren fundada sospecha de violencia doméstica.
Por tanto, a pesar de la reforma, salvo acuerdo de ambos progenitores sobre la custodia compartida, la custodia compartida sigue siendo excepcional, requiere informe favorable del Ministerio Fiscal y se basa únicamente en la protección de los intereses del menor, lo que hace muy restrictiva la aplicación práctica de esta norma.
Sin embargo, en los últimos meses la situación parece estar cambiando en muchos tribunales. Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 2011, recuerda que el punto de partida para decidir sobre el futuro de los hijos tras la ruptura de un matrimonio es la protección de sus intereses: entre ellos, la práctica anterior de la paternidad en su relación con el hijo, sus capacidades personales y la voluntad de los hijos.
Hay que entender que del tenor literal del artículo 92 “no se puede concluir” que la custodia compartida “sea una medida excepcional”, sino que “por el contrario, debe considerarse normal, es eficaz porque permite a los niños interactuar con ambos padres, incluso en situaciones de crisis, siempre que sea posible”.
Algunas comunidades autónomas , como Aragón , Cataluña , Navarra y Valencia , cuentan con una legislación autonómica específica en materia de custodia. Frente al Código Civil español ( formalmente el Real Decreto de 24 de julio de 1889 es la ley que regula los principales aspectos del derecho civil español ) , la legislación autonómica promueve la custodia compartida como una opción general o preferente que no requiere el acuerdo de ambas partes ni un informe del Ministerio Fiscal. De esta forma, la legislación autonómica sortea dos vetos que a menudo impedían la aplicación de la custodia compartida en la práctica.
La custodia de los hijos en Aragón está regulada por la Ley 2/2010 de Igualdad en las Relaciones Familiares . Esta ley fue pionera en España como opción preferente tras el divorcio o la separación, valorando siempre el caso concreto y buscando el interés superior del menor. [3]
La ley catalana de custodia de los hijos, que entró en vigor el 1 de enero de 2011, prevé el tratamiento preferente de la custodia compartida, pero no se concederá por defecto, y si no hay acuerdo entre los progenitores, el juez decidirá cuál de los dos asume la "tutela" de los hijos menores. En el momento del divorcio o la separación, las parejas con hijos están obligadas a presentar ante el juzgado un "plan de parentalidad", en el que se delinea una propuesta de cada progenitor respecto a la custodia de los hijos y a su crianza y educación. [4]
El 23 de marzo de 2011, las Cortes Valencianas aprobaron una nueva ley de custodia de menores, que bajo el nombre de 5/2011 debía entrar en vigor el 5 de mayo de 2011. Sin embargo, el presidente del Gobierno recurrió la constitucionalidad de la ley ante el Tribunal Constitucional , que dictaminó que la ley era inconstitucional. [5] [6]