stringtranslate.com

Compañía Phoenix

Una empresa fénix es una entidad comercial exitosa que ha surgido del colapso de otra a través de la insolvencia . A diferencia de los esquemas de " fondo del puerto " y similares que se centran estrictamente en el desmantelamiento de activos , la nueva empresa se establece como sucesora legal , para operar en las mismas actividades comerciales o similares que la anterior, y puede presentar la apariencia de "negocios como siempre" a sus clientes. Se ha descrito como "una que surge en medio o a partir del desorden y la desaparición de su predecesora". [1] Una empresa fénix puede clasificarse como "inocente" / "de buena fe" o abusiva.

Naturaleza de la actividad del fénix

Tipos de operadores de empresas Phoenix

Un estudio de la Comisión Australiana de Valores e Inversiones ha identificado tres grupos de operadores que practican la actividad fénix: [2]

Esta actividad también puede caracterizarse como "básica" (que implica el reemplazo de una entidad por otra) o "sofisticada" (que tiene en cuenta las complejidades de los grupos corporativos, donde la gerencia y los directores pueden hacer un mal uso del concepto de velo corporativo ). [1]

En algunos sectores se observa una actividad de "ave fénix" con mayor frecuencia que en otros. En el sector de los eventos , las agencias de relaciones públicas y marketing son conocidas por realizar "actividades de "ave fénix" con regularidad. [3]

Escenarios de Phoenix

La actividad del fénix generalmente se observa en los siguientes escenarios: [4]

Indicadores de abuso

Los principales indicadores de la actividad abusiva del fénix se han descrito como "un uso indebido deliberado y a menudo cíclico de la forma corporativa acompañado de un plan fraudulento para evadir a los acreedores". [5] Se han identificado varias características comunes que indican una actividad dañina del fénix: [6]

  1. La entidad fallida se forma con solo un capital social nominal
  2. La entidad fallida está subcapitalizada
  3. Los directores/gerentes/controladores de la empresa fallida y de la sucesora son los mismos
  4. La entidad fallida está operando mientras es insolvente
  5. Los activos de la empresa fallida se agotan poco antes del cese de la actividad.
  6. La empresa fallida realiza pagos preferenciales a los acreedores clave para asegurar el suministro a la empresa sucesora.
  7. La entidad fallida fue operada para evadir obligaciones previas
  8. La empresa sucesora opera en la misma industria.
  9. La empresa sucesora opera con el mismo nombre o uno similar.
  10. La empresa sucesora comienza a operar inmediatamente antes o dentro de los 12 meses siguientes al cese de la entidad fallida.
  11. Los activos de la empresa fallida se transfieren por debajo del valor de mercado a la empresa sucesora.
  12. Muchos de los empleados de la empresa fallida son recontratados por la empresa sucesora.

Reino Unido

La ley de sociedades en el Reino Unido se ha creado para permitir esta actividad con el fin de proteger y promover el espíritu emprendedor , reduciendo el riesgo y mejorando las posibilidades de continuar con el comercio y el desarrollo empresarial . La Autoridad Nacional contra el Fraude ha observado que:

Es perfectamente legal formar una nueva empresa a partir de los restos de una empresa que fracasó. Cualquier director de una empresa que fracasó puede convertirse en director de una nueva empresa a menos que:

Otros directores menos escrupulosos pueden emprender esa actividad para evadir las obligaciones con los trabajadores que se derivan del empleo continuo, como el derecho a reclamar un despido injustificado o a recibir las indemnizaciones por despido establecidas por la ley . El Tribunal de Apelaciones Laborales ha sostenido que tales acciones están prohibidas en general en virtud del artículo 218 de la Ley de Derechos Laborales de 1996. [ 7]

La ley permite que los directores de una empresa en quiebra sean reinstalados en el mismo puesto o en puestos similares en la empresa fénix, dentro de ciertos límites. La Ley de Inhabilitación de Directores de Empresas de 1986 prohíbe a los directores cuya conducta haya llevado a la insolvencia de una empresa asumir funciones similares en otro lugar durante un período de tiempo prescrito. El artículo 216 de la Ley de Insolvencia de 1986 prevé la responsabilidad penal y civil cuando los directores o directores en la sombra de una empresa que ha entrado en liquidación se convierten en directores o participan de otro modo en la formación o gestión de otra empresa que opera bajo el mismo nombre o uno similar al de la insolvente, dentro de los doce meses siguientes a dicha liquidación. [a] [8] Los recursos incluyen solicitar al Tribunal Superior que liquide una empresa, como en el caso de 2014 de Pinecom Services Limited y Pine Commodities Ltd (que habían continuado un negocio previamente cerrado por interés público). [9]

Crítica

Tanto en los medios de comunicación [10] como en el Parlamento se han recibido críticas sobre el efecto negativo que esto tiene sobre los proveedores pequeños y medianos de una empresa en quiebra, cuya posición como acreedores les obliga a cancelar la deuda incobrable de la antigua empresa, mientras que la empresa fénix se deshace de toda responsabilidad para cubrir la deuda. [11] Además, el Comité de Negocios y Empresas de la Cámara de los Comunes también expresó su preocupación por el hecho de que la ley pueda "afectar negativamente a los competidores, que seguirán soportando los costes que la empresa fénix ha eliminado". [12]

Australia

La actividad de Phoenix fue identificada en informes gubernamentales ya en 1994, [13] y el Informe Final de 2003 de la Comisión Real sobre la Industria de la Construcción y la Edificación dedicó un capítulo a su práctica en ese sector de la economía. [14]

Ha atraído la atención de la Comisión Australiana de Valores e Inversiones , la Oficina Australiana de Impuestos y el Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo , quienes han estado persiguiendo a quienes realizan tales prácticas para evadir la responsabilidad bajo sus respectivos estatutos. [b] [15] El Tesorero de Australia emitió propuestas en 2009 sobre opciones para lidiar con la actividad fraudulenta de fénix, [16] y el Parlamento de Australia aprobó varias leyes en 2012 como resultado. [c] También se emitió un borrador de exposición para comentarios sobre la cuestión de si asignar responsabilidad solidaria a los directores de empresas fénix en ciertas circunstancias, [17] pero se aprobó una legislación limitada dirigida a la actividad ilegal de fénix. [18] En 2015 se publicaron dos informes gubernamentales importantes que incluían una consideración de la mejor manera de abordar la actividad de fénix: el Informe de la Comisión de Productividad sobre la creación, transferencia y cierre de empresas, [19] y el Informe del Comité de Referencias Económicas del Senado: Solo quiero que me paguen: Insolvencia en la industria de la construcción australiana. [20] A pesar de la frecuencia y el volumen de atención que el gobierno y los reguladores prestan a la actividad fénix, los académicos señalan que "no existe ninguna ley en Australia que defina 'actividad fénix' ni la declare ilegal"; [5] "la actividad fénix es un término operativo, no legal". [5]

La Comisión Australiana de Valores estimó el costo económico de las actividades delictivas en 1996 [21] y el Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo en 2012 [22] . Si bien todas las actividades delictivas tienen un costo económico asociado, el comportamiento subyacente no siempre es ilegal, lo que hace que estimar los costos económicos asociados con las actividades ilegales delictivas sea extremadamente difícil [5] .

La actividad de cumplimiento ha sido activa en virtud de la Ley de Sociedades :

  • Varios casos importantes han abordado la responsabilidad de los directores que llevan a cabo dicha actividad. [d]
  • En ASIC v Somerville , [24] la Corte Suprema de Nueva Gales del Sur , en una extensión significativa de la responsabilidad, encontró que un asesor legal no sólo fue cómplice de los incumplimientos de deberes de ciertos directores, sino que de hecho fue instrumental en la estructuración de nuevas compañías a las que se transfirieron los activos de varias compañías insolventes. [25] ASIC sólo solicitó la descalificación del asesor, pero ha habido debate sobre si también debería haber solicitado una compensación para los acreedores o una multa en las circunstancias. [26]

El Defensor del Trabajo Justo también ha investigado varios casos de alto perfil: [27]

  • Una empresa de mataderos de Nueva Gales del Sur fue perseguida varias veces: inicialmente por cerrar un negocio, despedir al personal y crear uno nuevo mientras se negaba a volver a contratar a ex empleados que eran miembros del sindicato; [28] y más tarde por contratar a trabajadores a través de una subsidiaria separada que trabajaban para otra empresa conectada, y luego vaciar la primera empresa de fondos después de despedir a varios trabajadores, antes de enviarla a liquidación. [29]
  • Un director único de una empresa de transporte fue multado por forzar la liquidación de la empresa para evitar una reclamación de un empleado por pago insuficiente de salarios. [30]

Véase también

Lectura adicional

Notas

  1. ^ Excepto cuando se haya concedido permiso del tribunal o se cumplan las circunstancias prescritas, en cuyo caso la Parte 4, Capítulo 22 de las Reglas de Insolvencia de 1986 regula la manera en que se debe dar aviso a los acreedores.
  2. ^ siendo, respectivamente, la Ley de Sociedades de 2001 , los estatutos tributarios y de jubilación y la Ley de Trabajo Justo de 2009
  3. ^ Ley de modificación de la Ley de Sociedades Anónimas (Medidas de Fénix y Otras) de 2012 (48). 2012.y Ley de modificación de las leyes tributarias (Medidas de 2012 N.º 2) de 2012 (99). 2012.
  4. ^ Jeffree v National Companies and Securities Commission , [1990] WAR 183 (donde un director transfirió el nombre comercial y los activos de una compañía a otra, para evitar pagar un laudo arbitral); R v Heilbronn [1999] QCA 95, (1999) 150 FLR 43 (26 de marzo de 1999) (donde el director de una compañía con importantes obligaciones de impuestos sobre las ventas despojó a la compañía de sus activos y los transfirió a otra compañía, y luego a una tercera compañía, mientras continuaba con el mismo negocio bajo el mismo nombre comercial, y sin que se diera una contraprestación adecuada en cada transferencia para satisfacer las obligaciones pendientes). [23]

Referencias

  1. ^ por Margret & Peck 2015, pág. 109.
  2. ^ Cole 2003, págs. 118-119.
  3. ^ David Quainton (12 de diciembre de 2008). "El ave fénix: los ánimos se caldean cuando el ave fénix se alza". Revista Event.
  4. ^ Roach 2010, págs. 96–97.
  5. ^ abcd Matthew, Anne F. (2015). "El enigma de la actividad del fénix: ¿es necesaria una mayor reforma?". Insolvency Law Journal . 23 : 119 . Consultado el 18 de febrero de 2016 .
  6. ^ Roach 2010, págs. 95-96.
  7. ^ "Los derechos de los trabajadores en caso de insolvencia". Thompsons Solicitors. 2 de julio de 2009., en el que se analiza el caso Da Silva Junior contra Composite Mouldings & Design Ltd , [2008] UKEAT 0241_08_1808 (18 de agosto de 2008)
  8. ^ Jim Davies (4 de marzo de 2005). "Detengamos al ave fénix que resurge de sus cenizas". Accountancy Age .
  9. ^ "Dos empresas de imitación que recaudaron casi 2 millones de libras esterlinas fueron cerradas tras una investigación del Servicio de Insolvencia". Servicio de Insolvencia . 11 de julio de 2014.
  10. ^ Miller, Robert (28 de febrero de 2006). "Las empresas Phoenix despiertan temores de que sean efímeras". The Daily Telegraph .
  11. ^ "Se insta al Gobierno a reconsiderar la decisión de no ofrecer a los acreedores más protección jurídica frente a las empresas 'fénix'". Foro de Empresas Privadas. 27 de enero de 2012.
  12. ^ "3: Confianza en el régimen de insolvencia". Sexto informe: El Servicio de Insolvencia . Comité de Negocios y Empresas, Cámara de los Comunes. 21 de abril de 2009.
  13. ^ Anderson 2012, pág. 413.
  14. ^ Cole, Terence (2003). "12: Phoenix Companies". Informe final (PDF) . Vol. 8. Canberra: Comisión Real para la Industria de la Construcción y la Edificación . Págs. 111–217. ISBN 0-642-21080-2.
  15. ^ Anderson y Haller 2014, págs. 472–473.
  16. ^ Medidas contra la actividad fraudulenta de Phoenix: Documento de propuestas (PDF) . Canberra: Commonwealth of Australia. 2009. ISBN 978-0-642-74528-6.
  17. ^ "Proyecto de ley de modificación de las sociedades anónimas (nombres similares) de 2012". The Treasury . 20 de diciembre de 2011.
  18. ^ Ley de modificación de las corporaciones (medidas de auge y otras medidas) de 2012 (Cth)
  19. ^ Creación, transferencia y cierre de empresas . Gobierno australiano, Comisión de Productividad. 2015.
  20. ^ Australia, Comité de Referencias Económicas del Senado, diciembre de 2015.
  21. ^ Phoenix Companies and Insolvent Trading Research Paper No 95/01 . Comisión Australiana de Valores. 1996.
  22. ^ Actividad Phoenix: dimensionar el problema y buscar soluciones. Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo. 2012.
  23. ^ Anderson 2012, pág. 420.
  24. ^ ASIC v Somerville & Ors [2009] NSWSC 934, 77 NSWLR 110 (8 de septiembre de 2009)
  25. ^ Anderson y Haller 2014, pág. 473.
  26. ^ Anderson y Haller 2014, pág. 490.
  27. ^ Anderson y Haller 2014, pág. 477.
  28. ^ Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo contra Ramsey Food Processing Pty Ltd [2011] FCA 1176 (19 de octubre de 2011)
  29. ^ Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo contra Ramsey Food Processing Pty Ltd (n.º 2) [2012] FCA 408 (20 de abril de 2012)
  30. ^ Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo contra Foure Mile Pty Ltd y otros [2013] FCCA 682 (28 de junio de 2013)

Enlaces externos