El artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) establece dos derechos constituyentes: el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia. [1] Con una referencia explícita a las 'leyes nacionales que rigen el ejercicio de este derecho', el artículo 12 plantea cuestiones en cuanto a la doctrina del margen de apreciación y el principio relacionado de subsidiariedad más destacado en el Derecho de la Unión Europea . Se ha utilizado de manera más destacada, a menudo junto con el artículo 8 de la Convención, para impugnar la denegación del matrimonio entre personas del mismo sexo en el derecho interno de un Estado contratante.
Los hombres y mujeres en edad de contraer matrimonio tienen derecho a casarse y fundar una familia, de acuerdo con las leyes nacionales que regulan el ejercicio de este derecho.
Como derecho contenido en el CEDH, el artículo 12 está disponible para cualquier persona dentro de la jurisdicción de un estado miembro del Consejo de Europa , [2] considerado de otro modo como parte contratante del Convenio.
El derecho contenido en el artículo 12 está estrechamente relacionado con el artículo 8 de la Convención, que garantiza el derecho al respeto de la "vida privada y familiar, su hogar y su correspondencia". [3] El artículo 12 no se ha utilizado tan ampliamente como el artículo 8 en argumentos a favor de los derechos relacionados con la familia y las relaciones, pero ha desempeñado un papel en los contraargumentos para simular acusaciones de matrimonio y está desempeñando un papel cada vez más importante en las impugnaciones de las leyes relativas a uniones entre personas del mismo sexo. [4] Debido a que el artículo 8 ha sido una fuente confiable para reclamos relacionados con la familia, las relaciones y el hogar, la jurisprudencia sobre el artículo 12 ha sido bastante escasa. [5]
Existen disposiciones similares en varios otros documentos internacionales de derechos humanos . El CEDH fue el primer instrumento que dio efecto a ciertos derechos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y los hizo vinculantes dentro de Europa, [6] por lo que, como era de esperar, el artículo 16(1) de la DUDH contiene una disposición similar: [7]
Los hombres y mujeres mayores de edad, sin limitación alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, tienen derecho a contraer matrimonio y fundar una familia.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) también garantiza que el derecho a casarse será reconocido en el artículo 23(2): [8]
Se reconocerá el derecho de los hombres y mujeres en edad de contraer matrimonio a contraer matrimonio y fundar una familia.
El Protocolo núm. 15, aún no en vigor, introduce una referencia específica al principio de subsidiariedad en el preámbulo del Convenio. [9] La subsidiariedad fue incluida en el Tratado de la Unión Europea y posteriormente en el Tratado de Maastricht y es una parte fundamental del funcionamiento del derecho de la Unión Europea. Von Staden, [10] un académico de organizaciones internacionales, y Jean-Paul Costa, [11] ex Presidente de la Corte, han dicho que un elemento de subsidiariedad que se ha integrado en el diseño institucional de la Corte a través del requisito de que los solicitantes agotar los recursos internos antes de tener derecho a presentar una solicitud en Estrasburgo. [12] Otros orígenes jurídicos del principio de subsidiariedad en el CEDH se han encontrado en el artículo 1 (obligación de respetar los derechos humanos), 13 ( derecho a un recurso efectivo ), 19 (establecimiento de la Corte) y 35(1)( criterios de admisibilidad). [13]
Mowbray ha explicado que el principio de subsidiariedad tiene dos componentes. [14] El primero es el aspecto procesal que exige que se agoten todos los recursos internos antes de presentar denuncias en Estrasburgo. El segundo en la parte sustantiva a través del cual la Corte limita su propia capacidad para revisar la decisión de una autoridad interna. [15] Este último tiene tres partes. En primer lugar, la Corte no busca suplantar el papel principal de los tribunales nacionales en la interpretación del derecho nacional; en segundo lugar, cuando el Convenio ha impuesto a la autoridad nacional un deber de conducta específica; y tercero, a través de la doctrina de creación por la Corte de la doctrina del margen de apreciación. [dieciséis]
Mowbray sostiene que la doctrina es producto de la subsidiariedad: "es una técnica desarrollada para asignar autoridad para tomar decisiones al órgano apropiado en el esquema del Convenio para delinear en casos concretos el límite entre la discrecionalidad nacional "primaria" y la discrecionalidad internacional "subsidiaria". supervisión." [17] Este entendimiento distingue la subsidiariedad y la doctrina del margen de apreciación como dos conceptos separados.
El derecho a contraer matrimonio contenido en el artículo 12 de la Convención podría considerarse un ejemplo específico de la interpretación de Mowbray de la aplicación por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de la parte sustantiva del principio de subsidiariedad. En primer lugar, "a fin de evitar la transgresión de la soberanía de un Estado, la Corte intervendrá sólo cuando sea absolutamente necesario hacerlo". [18] Esta discrecionalidad (para interpretar adecuadamente el artículo 12 en el contexto de las normas nacionales) no es ilimitada y va de la mano con la supervisión europea a través de los tribunales. [19]
En segundo lugar, el artículo 12 impone a las autoridades nacionales el deber específico de conducta de defender el derecho en el contexto de las leyes nacionales que rigen el matrimonio claramente por su redacción. Y, finalmente, el derecho a contraer matrimonio ha demostrado ser un derecho en el que la Corte ha desarrollado un margen de apreciación claro y amplio. [20]
El margen de apreciación (o margen de discrecionalidad estatal ) es parte fundamental de la jurisprudencia del TEDH al interpretar y aplicar las disposiciones del CEDH. Al igual que la subsidiariedad, no se menciona explícitamente en el propio Convenio, sino que es producto de los órganos de Estrasburgo. [21] La tarea de los órganos de Estrasburgo es examinar las interpretaciones nacionales del Convenio y decidir si son compatibles con la universalidad de las normas del Convenio [22] y si deberían ser sancionadas por suspensiones que "restringen el derecho de tal manera o en tal medida que se menoscabe la esencia misma del derecho." [23] Por lo tanto, el margen de apreciación puede entenderse mejor como "una cuestión de quién toma las decisiones, en lugar de cuáles podrían ser esas decisiones". [24]
Hutchinson explica que en la práctica el margen de apreciación en cuanto a la implementación interna de las normas de la Convención por parte de un Estado puede ampliarse o reducirse dependiendo de las circunstancias que rodearon la presunta violación que está siendo examinada por la Corte. [25] Las derogaciones del Convenio se basan en última instancia en el concepto de necesidad interna en las sociedades de los Estados contratantes, por lo que una consecuencia natural son los márgenes de apreciación orientados a la situación . [26]
Con respecto al CEDH, un margen será más estrecho cuando exista un grado sustancial de consenso europeo entre los estados miembros sobre limitaciones aceptables a un determinado derecho de la Convención, y más amplio cuando no exista tal consenso. [27] Esto se ha vuelto particularmente evidente en el caso del artículo 12 y el derecho a contraer matrimonio, especialmente en relación con el matrimonio entre personas del mismo sexo. En más de un caso, la Corte ha dicho que, en relación con el artículo 12, los Estados contratantes disfrutan de un margen de apreciación "particularmente amplio" para determinar las medidas necesarias para que derechos como este del Convenio queden garantizados dentro de su jurisdicción. [28]
Schalk y Kopf alegaron discriminación porque, siendo una pareja del mismo sexo, se les negó la posibilidad de casarse o de que su relación fuera reconocida por la ley en el derecho interno austriaco. Los demandantes argumentaron que el matrimonio civil era una unión de dos personas que abarcaba todos los aspectos de la vida, y que la procreación de los hijos ya no era un elemento decisivo para la unión matrimonial. [29] Consideraron que la referencia a las 'leyes nacionales' en el artículo 12 de la Convención no podía significar que a los estados se les diera discreción ilimitada para regular ese derecho. [30] El gobierno sostuvo que tanto la redacción clara del artículo 12 como la jurisprudencia del Tribunal tal como estaba indicaban que el derecho a contraer matrimonio estaba, por su propia naturaleza, limitado a parejas de diferente sexo. [31]
El Gobierno austriaco admitió que ha habido cambios sociales significativos en la institución del matrimonio desde la adopción de la Convención, pero aún no había ningún consenso europeo sobre conceder a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse. [32] Teniendo en cuenta el artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , el Tribunal ya no consideró que el derecho a contraer matrimonio consagrado en el artículo 12 del CEDH deba limitarse en todas las circunstancias al matrimonio entre dos personas de raza opuesta. sexo. [33]
Tal como están las cosas, la cuestión de si se permite o no el matrimonio entre personas del mismo sexo debe dejarse a la regulación de la legislación nacional del Estado contratante, [34] y no se encontró ninguna violación del artículo 12. El Tribunal razonó que la elección del texto del artículo 12 debe considerarse deliberada. El derecho fue otorgado en el contexto de conceptos estrictamente tradicionales de matrimonio y la falta de consenso europeo mantuvo el amplio margen de discreción otorgado a los estados contratantes. [35] [36]
En estos dos casos, las parejas casadas compuestas por una mujer y un transexual posoperatorio de hombre a mujer, presentaron una queja ante el tribunal de que, según el artículo 12, estaban obligados a poner fin a su matrimonio si el segundo demandante deseaba obtener el pleno reconocimiento legal de su cambio de género a mujer. [37] Estos casos fueron desestimados por ser manifiestamente infundados. Nuevamente, el Tribunal se refirió al concepto tradicional de matrimonio en el que se basaba el artículo 12. [38]
El Tribunal reconoció que varios Estados contratantes habían extendido el matrimonio a parejas del mismo sexo, pero continuó diciendo que "esto reflejaba su propia visión del papel del matrimonio en sus sociedades y no surgía de una interpretación del derecho fundamental tal como lo establece el los Estados contratantes en el Convenio de 1950." [39] En última instancia, estaba dentro del margen de apreciación de los Estados contratantes en cuanto a cómo regular los efectos del cambio de género en los matrimonios preexistentes, [40] y, en consecuencia, el artículo 12 no había sido violado en ninguno de estos casos. [41] R y F contra el Reino Unido (2006) [42]
En estos casos, el tribunal concluyó que la imposibilidad de los transexuales de casarse con una persona del sexo opuesto a su género reasignado no violaba el artículo 12. [43] Esto se basó en conceptos tradicionales de matrimonio; la continua adopción de criterios biológicos en el derecho interno para determinar el sexo de una persona; y que no se podía considerar que tales regulaciones en las leyes nacionales restringieran el derecho de tal manera que se menoscabara la esencia misma del derecho. [44] [45] Cossey contra el Reino Unido (1990); [46] Sheffield y Horsham contra el Reino Unido (1998) [47]
Medidas contra el matrimonio de conveniencia .
Prohibición de contraer matrimonio antes de tres años después del divorcio en el que el solicitante fue declarado responsable. [48]
Prohibición del matrimonio entre un hombre y la ex esposa de su hijo durante la vida del hijo y de la madre del hijo. [49]
Falta de oportunidad de casarse para un prisionero.
El Tribunal se apartó de su razonamiento histórico al no considerar una violación del artículo 12 del Convenio en este caso. La solicitante transgénero argumentó que ella y su pareja no podían casarse porque la ley la trataba como a un hombre debido a los criterios biológicos que determinaban el género a los efectos del matrimonio en el derecho interno. [50] [51] El Gobierno del Reino Unido sostuvo que ni el artículo 12 de la Convención, ni el artículo 8, estrechamente relacionado, exigían que un Estado permitiera a una persona transexual o transgénero casarse con una persona de su sexo original: "si se produce algún cambio en esta área importante o sensible, debería provenir de los propios tribunales del Reino Unido actuando dentro del margen de apreciación que este Tribunal siempre ha otorgado". [52]
El Tribunal consideró que los términos del artículo 12 que se referían al derecho de "un hombre y una mujer" a casarse ya no debían entenderse como una determinación del género mediante criterios puramente biológicos. [53] No se convenció de dejar la cuestión enteramente dentro del margen de apreciación de los Estados contratantes, para evitar que el margen se extendiera hasta el punto de permitir a los Estados contratantes inducir una prohibición efectiva de cualquier ejercicio del derecho por parte de los transexuales. [54] Si bien corresponde al Estado contratante determinar las condiciones en torno al reconocimiento legal de género para los transexuales postoperados y su efecto en los matrimonios heterosexuales existentes, no se debe impedir que un transexual disfrute del derecho a casarse en ningún caso. [55] El tribunal concluyó que la imposibilidad de que un transexual postoperado se casara en el género asignado violaba el artículo 12 de la Convención. [56]
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