El derecho internacional humanitario consuetudinario es un conjunto de normas no escritas de derecho internacional público que rigen la conducta durante los conflictos armados .
El derecho internacional consuetudinario , al igual que el derecho internacional de los tratados, se reconoce como una fuente primaria del derecho internacional público. Mientras que los tratados internacionales son acuerdos escritos mediante los cuales los Estados establecen ciertas reglas, el derecho internacional consuetudinario consiste en reglas no escritas que se derivan de la “práctica general aceptada como derecho”. [1] Por lo tanto, para que se establezca una regla de costumbre internacional, se requieren dos elementos: “uno objetivo, el comportamiento reiterado de los Estados... y uno subjetivo, la creencia de que ese comportamiento depende de una obligación jurídica ( opinio juris sive necessitatis )”. [2] El elemento objetivo también suele denominarse práctica de los Estados; el elemento subjetivo, opinio juris.
El derecho internacional humanitario (DIH), también conocido como derecho de la guerra o derecho de los conflictos armados, es el ámbito del derecho internacional público que tiene por objeto “limitar, por razones humanitarias, los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades y restringe los medios y métodos de guerra”. [3]
La guerra es tan antigua como la humanidad y, en cierto sentido, también lo es el DIH. El comportamiento durante los conflictos armados “siempre ha estado sujeto a ciertos principios y costumbres”, basados en las prácticas de los ejércitos de todo el mundo. [3] Sin embargo, desde mediados del siglo XIX, muchas de esas normas han sido codificadas por los Estados en tratados internacionales, como el Reglamento de La Haya y los Convenios de Ginebra . [4] A pesar de esta creciente codificación del DIH, las normas consuetudinarias siguen siendo pertinentes en los conflictos armados contemporáneos.
El derecho internacional humanitario consuetudinario complementa la protección que brinda el derecho internacional humanitario convencional en situaciones de conflicto armado. El derecho internacional convencional sólo vincula a los Estados que son parte en un tratado en particular; el derecho internacional consuetudinario, por otra parte, es, en general, vinculante para todos los Estados. Y si bien algunos tratados de derecho internacional humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949, son hoy universalmente ratificados, no es así en el caso de todos los tratados. [4] En este caso, el derecho internacional humanitario consuetudinario puede utilizarse para colmar lagunas en la protección brindada en situaciones de conflicto armado.
Además, muchos de los conflictos armados actuales no se producen entre Estados, sino que son de carácter no internacional. Sin embargo, el derecho internacional humanitario convencional, si bien es muy detallado en lo que respecta a los conflictos armados internacionales, está considerablemente menos desarrollado en relación con los conflictos armados no internacionales. En este caso, también el derecho internacional humanitario consuetudinario establece normas adicionales que no están enunciadas en las convenciones.
En 2005, por mandato de los Estados convocados en la 26ª Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , y tras casi 10 años de investigación y consulta, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) presentó un Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, publicado por Cambridge University Press . [5] El Volumen I del estudio contiene 161 normas que los autores del Estudio consideran de carácter consuetudinario, la mayoría de ellas aplicables tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales. El Volumen II presenta la práctica que constituye la base de las conclusiones del Volumen I.
Desde agosto de 2010, también está disponible en línea una versión del Estudio, la Base de datos del CICR sobre DIH consuetudinario. La primera parte de la base de datos refleja el Volumen I de la edición impresa del estudio. La segunda parte, basada en el Volumen II de la edición impresa, presenta lo que los autores consideran que es la práctica de los Estados en relación con la mayoría de los aspectos del DIH, supuestamente expresada en la legislación nacional, los manuales militares, las declaraciones oficiales y la jurisprudencia, y la práctica de otras entidades, como las organizaciones internacionales y los tribunales y cortes internacionales. La segunda parte se actualiza periódicamente a través de un proyecto conjunto del CICR y la Sociedad de la Cruz Roja Británica , con sede en el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge .
Este estudio ha sido objeto de serias críticas, a la luz de las controvertidas formas utilizadas para identificar el derecho humanitario consuetudinario. Una crítica ha sido que "si bien la introducción del estudio describe lo que generalmente es un enfoque apropiado para evaluar la práctica de los Estados, el estudio con frecuencia no aplica este enfoque de manera rigurosa" y que "el estudio tiende a fusionar los requisitos de la práctica y la opinio juris en una sola prueba". [6] El profesor Yoram Dinstein fue muy crítico del estudio. Escribió que "en lo que respecta a los conflictos armados internacionales, el estudio claramente adolece de un deseo poco realista de demostrar que las disposiciones controvertidas del API son declaratorias del derecho internacional consuetudinario... Al excederse, creo que el estudio ha fallado en su misión principal". [7]
En agosto de 2011, el Comité Internacional de la Cruz Roja lanzó una base de datos del Estudio sobre el DIH consuetudinario, desarrollado en asociación con la Cruz Roja Británica. [8] Está diseñado para ser utilizado como referencia legal en conflictos armados internacionales y no internacionales, incluso por tribunales, cortes y organizaciones internacionales. [9]
La base de datos se actualiza periódicamente. En marzo de 2011 se añadió una selección de la práctica nacional de 30 países, seguida de otros 27 países en noviembre del mismo año. El 13 de diciembre de 2012, el CICR puso a disposición su recopilación y análisis actualizados de lo que considera la práctica de 23 países [10] : Argentina, Bangladesh, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Burundi, Chad, Chile, Colombia, Croacia, Djibouti, El Salvador, Guatemala, la República Islámica del Irán, Japón, México, Perú, Serbia, Serbia y Montenegro, Senegal, España, Suiza, Uruguay y Vietnam.