La retención es una parte del precio acordado en el contrato que se retiene deliberadamente hasta que se complete el trabajo para asegurar que el contratista o subcontratista cumplirá con sus obligaciones y completará un proyecto de construcción. [1] Una retención es dinero retenido por una de las partes en un contrato para actuar como garantía contra trabajos incompletos o defectuosos. Tienen su origen en la manía ferroviaria de la década de 1840, pero ahora son comunes en toda la industria y aparecen en la mayoría de los contratos de construcción. Una tasa de retención típica es del 5%, de la cual la mitad se libera al finalizar el trabajo y la otra mitad al final del período de responsabilidad por defectos (a menudo 12 meses después). Se ha criticado esta práctica por generar incertidumbre en las fechas de pago, aumentar las tensiones entre las partes y poner en riesgo el dinero en casos de insolvencia . Se han presentado varias propuestas para reemplazar la práctica con sistemas alternativos.
La práctica de la retención se remonta a la construcción del sistema ferroviario del Reino Unido en la década de 1840. [2] [3] : 32 El tamaño del proyecto ferroviario aumentó la demanda de contratistas, lo que llevó a la entrada de nuevos contratistas en el mercado laboral. [2] Estos nuevos contratistas no tenían experiencia, no estaban calificados y no podían completar con éxito el proyecto. [2] En consecuencia, las compañías ferroviarias comenzaron a retener hasta el 20% de los pagos de los contratistas para garantizar el desempeño y compensar los costos de finalización en caso de que el contratista incumpliera. [2] El punto era retener solo las ganancias del contratista, no hacer que el contratista y sus subcontratistas financiaran el proyecto.
Dada la gran escala, complejidad, costo y duración de los proyectos de construcción, el riesgo de que algo no salga según lo planeado es casi seguro. Por lo tanto, un enfoque común que adoptan las partes contratantes para mitigar este riesgo es incluir cláusulas de retención en sus acuerdos. El concepto de retención es exclusivo de la industria de la construcción y trata de hacer dos cosas: brindar un incentivo al contratista o subcontratista para que complete el proyecto y proteger al propietario contra cualquier gravamen, reclamo o incumplimiento que pueda surgir a medida que el proyecto se acerca a su finalización. [4] Por cierto, los propietarios y contratistas utilizan la retención como una fuente de financiamiento para el proyecto, y los contratistas a su vez retienen la retención de los subcontratistas, con frecuencia en un porcentaje mayor del que se les retiene a ellos. [5]
Las retenciones se utilizan ampliamente en la industria de la construcción británica: en la mayoría de los contratos adjudicados, [3] : 27 se retiene una suma de dinero como garantía contra productos de mala calidad (defectos) o trabajos que no se han completado. Los clientes retienen la cantidad a los contratistas principales y los contratistas principales retienen el pago a los subcontratistas. [3] : 16 Las retenciones suelen adoptar la forma de un porcentaje sobre el valor del contrato. [3] : 18 La tasa puede variar enormemente, pero normalmente ronda el 5 %. El estado general de la economía puede afectar a las tarifas establecidas: en una economía boyante con abundante trabajo, los subcontratistas pueden elegir qué trabajo aceptan y, por lo tanto, tienen potencial para negociar tarifas más favorables. [3] : 19
La cadena de retención comienza con el cliente, que retiene el dinero del contratista principal. El contratista principal retiene el dinero de los subcontratistas, quienes a su vez pueden retenerlo de los subcontratistas. [3] : 18 El dinero de la retención se suele liberar en dos partes (conocidas [¿ por quién? ] como fracciones); la primera se paga al finalizar un proyecto y la segunda al final del período de responsabilidad por defectos. Este período es el tiempo durante el cual el cliente puede identificar las obras defectuosas para el contratista, quien debe entonces remediarlas; a menudo es de doce meses. [3] : 18 El uso de retenciones no es común en todos los sectores de la industria; por ejemplo, los instaladores de ascensores han desarrollado su propio sistema de garantía. [3] : 18
Un pago de movilización es un pago anticipado a un contratista al inicio de un proyecto para ayudarlo en el inicio de las operaciones. [6] [7]
El uso de retenciones tiene como objetivo fomentar la eficiencia y la productividad. El contratista tiene un incentivo financiero para lograr la finalización lo antes posible (para liberar el primer pago parcial) y minimizar los defectos en las obras (para lograr el segundo pago). [3] : 27 Las retenciones que se mantienen contra los subcontratistas también son una fuente clave de efectivo para los contratistas principales, que pueden utilizarlas para financiar nuevos proyectos. [3] : 27 [8]
Sin embargo, los subcontratistas a menudo se quejan del sistema. [9] A veces carecen de una fecha firme en la que se pagarán los montos de retención y un informe del gobierno británico de 2017 señaló que más de la mitad de los contratistas habían experimentado retrasos o impagos en el pago de los montos de retención. [9] [3] : 20 Se informa que los retrasos son más largos para los subcontratistas y sub-subcontratistas que para el contratista principal. [3] : 20 Esto restringe el flujo de efectivo disponible para la empresa como negocio en marcha y para la inversión de capital. [9] El seguimiento de los pagos también requiere muchos recursos, por lo que las empresas más pequeñas se ven afectadas más severamente que las más grandes. [9] Algunas empresas más pequeñas simplemente cancelan el dinero de retención, aumentando sus precios para compensar. [3] : 20 [3] : 23 La práctica también se ha descrito como un aumento de las tensiones entre las partes en el contrato. [3] : 22
Actualmente no existe ningún requisito para que los fondos de retención se mantengan separados de los fondos generales de la empresa y no se gasten; por lo general, se mantienen en la cuenta bancaria principal del cliente o contratista. [9] Esto puede causar problemas en casos de insolvencia, donde el dinero se puede perder y los pagos adeudados a la cadena de suministro se ponen en riesgo. [3] : 22 El uso de retenciones (que se consideran una forma de pagos por etapas) también puede hacer que las empresas de construcción no sean aptas para el factoring (la venta de cuentas por cobrar ). [10] [11]
En la década de 1840, la construcción de ferrocarriles vio un rápido aumento en el número de contratistas, a menudo con poca experiencia en la industria. Hubo un aumento en el número de insolvencias y una caída en los estándares de mano de obra. Por lo tanto, las compañías ferroviarias comenzaron a retener un mínimo del 20% de los pagos a los contratistas como garantía por trabajos incompletos y defectuosos. Esta práctica se había extendido por toda la industria a mediados del siglo XIX. [3] : 33
El Informe Latham de 1994 recomendó que se introdujera una legislación para proteger los fondos de retención que tenía una de las partes, lo que evitaría que se perdieran durante una liquidación. A pesar de que todas las demás recomendaciones de pago de Latham se incorporaron a la Ley de Construcción de 1998, esta se omitió. [9] La práctica fue reformada en cierta medida por la Ley de Construcción de 2011. Esta hizo ilegal que la liberación de la retención en virtud de un contrato se vinculara a la de un segundo. Esto puso fin a la práctica por la cual los contratistas se negaban a liberar la retención a los subcontratistas hasta que el cliente se la hubiera pagado a ellos mismos, sobre lo cual el subcontratista no tenía influencia. [3] : 18
El colapso de la contratista Carillion en 2018 tuvo un efecto dramático en la industria. [9] Muchos de sus subcontratistas perdieron grandes sumas de dinero, ya que se perdieron £250 millones en retenciones impagas cuando la empresa entró en liquidación. [12]
En la industria de la construcción británica, el uso de alternativas a la retención es limitado. [3] : 24 Sin embargo, recientemente ha habido movimientos para intentar lograr un cambio. El Departamento de Negocios, Energía y Estrategia Industrial (DBEIS) encargó una investigación sobre el tema para determinar el alcance del uso de la práctica y sus efectos en la industria y la economía. Esta se publicó en 2017 y también identificó una serie de alternativas a la práctica. [3] : 16–17 Posteriormente, se lanzó una consulta pública del DBEIS; esta se cerró el 19 de enero de 2018, pero posteriormente no se hicieron recomendaciones para la acción del gobierno. [9] Peter Aldous presentó un proyecto de ley de miembros privados a la Cámara de los Comunes el 9 de enero de 2018 con el objetivo de introducir protección al dinero de retención, pero no procedió a través del parlamento. [13]
El grupo industrial Build UK se propuso abolir las retenciones para 2025, siguiendo una ambición delineada por el Construction Leadership Council en 2014. Build UK presentó propuestas para que las retenciones del contratista principal a los subcontratistas no sean más onerosas que las impuestas por el cliente al contratista principal. También propusieron que las retenciones solo se apliquen a las obras permanentes, ya que es poco probable que las obras temporales provoquen defectos. La organización también quiere que los contratos de pequeño valor (menos de £100,000) estén libres de retenciones para 2021, ya que el riesgo para las obras principales es menor para estos contratos. [8]
La Carta de pago de la cadena de suministro de la construcción , adoptada en 2014, tenía como objetivo “CERO retenciones” para 2025 en los contratos de construcción con fecha del 1 de enero de 2015 o posterior, junto con la adopción de condiciones de pago estándar de 30 días en todo el sector de la construcción. Sin embargo, la Carta fue retirada el 18 de enero de 2022 en favor de regulaciones de presentación de informes aplicables a las grandes empresas. [14] Las regulaciones de presentación de informes caducaron el 6 de abril de 2024. [15]
Algunas organizaciones han propuesto esquemas de depósito de retención, mediante los cuales el dinero se deposita con un tercero, aunque estos generan mayores tarifas y burocracia y no resuelven las disputas entre las partes sobre cuándo se debe liberar la retención. [16] Se propuso un sistema de depósito de retención obligatorio para su inclusión en la Ley de Empresas de 2016 , [17] pero el esquema propuesto no se incluyó posteriormente en la Ley. [18] Tras el colapso de Carillion, ha habido un aumento de los llamados a la reforma de la retención. El Gobierno escocés inició una consulta sobre las retenciones en 2019. Afirmó que el Reino Unido estaba detrás de otros países al continuar con la práctica, a pesar de que el Gobierno del Reino Unido había examinado el asunto varias veces. [9] Las alternativas incluyen cuentas bancarias de proyectos (que se utilizan para todos los pagos del cliente y el contratista), bonos de retención (ver más abajo), bonos de cumplimiento , cuentas de depósito en garantía para las partes interesadas (dinero en poder de un tercero), garantías de la empresa matriz (garantía de finalización por parte de la organización matriz del contratista principal) o fondos fiduciarios para mantener los fondos de retención. [3] : 24
Una fianza de retención es una forma de garantía de cumplimiento o seguro contra defectos, suscrita por el contratista a petición del cliente, o por un subcontratista a petición del contratista, que se considera más justa y eficiente que una retención en efectivo. [19] Se celebra un acuerdo entre las dos partes y un tercero conocido como proveedor de garantías, que actúa como garante entre las dos partes. El acuerdo establece que no se utilizarán retenciones en efectivo y, en su lugar, el proveedor de garantías acepta pagar hasta el monto que se hubiera retenido como retención en efectivo si el contratista o el subcontratista no realizan las obras según lo contratado o no remedian los defectos. Build UK y su predecesor, el Consejo Nacional de Contratistas Especialistas, han respaldado el uso de fianzas de retención en su Campaña de Pago Justo . [20]
El sistema de contratos del Tribunal de Contratos Conjuntos permitió una reforma de las retenciones al permitir que el empleador (cliente) mantuviera los fondos de retención en fideicomiso. La revisión del contrato de 1998 permitió que el contratista solicitara que el cliente mantuviera el dinero en una cuenta bancaria separada; también permitió el uso de bonos de retención. El contrato del Tribunal de Contratos Conjuntos de 2016 permite proyectos sin retención. [16]
El contrato de ingeniería y construcción del NEC , introducido en 1993, no contempla retenciones en sus cláusulas básicas. El contrato básico se basa en el espíritu de colaboración entre las partes para minimizar los defectos, pero los clientes pueden introducir retenciones (y a menudo lo hacen) a través de cláusulas variantes (las llamadas "cláusulas x"). Existe una posibilidad de retención de garantías en la cuarta edición del contrato (introducida en 2017). El contrato también permite retener solo el elemento de mano de obra de cualquier precio o aplicarlo solo a los últimos pagos realizados. El sistema del NEC también tiene una opción para permitir el uso de cuentas bancarias del proyecto en lugar de la retención. [12]
Si se debe retener una parte del dinero en el proyecto de construcción, se establece en el contrato de construcción. [21] Las disposiciones sobre retención son aplicables tanto a los subcontratos como a los contratos principales. La cantidad que se retiene al contratista o subcontratista debe ser determinada caso por caso por las partes que negocian el contrato, generalmente basándose en factores como el desempeño anterior y la probabilidad de que el contratista o subcontratista cumpla bien con el contrato.
Se pueden estructurar los acuerdos de retención de diversas maneras. Sujeto a los requisitos legales estatales, el 10% es el monto de retención que utilizan con más frecuencia las partes contratantes. Otro enfoque es comenzar con una retención del 10% y reducirla al 5% una vez que el proyecto esté completado al 50%. [22] Un tercer enfoque es excluir los costos de material de un requisito de retención sobre la base de la teoría de que los proveedores, a diferencia de los subcontratistas, pueden no aceptar cláusulas de retención en sus órdenes de compra.
Las cláusulas de retención suelen encontrarse en los términos del contrato que describen el procedimiento para presentar solicitudes de pago. Una cláusula de retención típica es similar al siguiente texto: "El propietario deberá pagar el monto adeudado en la solicitud de pago menos una retención de [un porcentaje específico]". [23]
Por lo general, el contratista o subcontratista debe pagar una retención una vez que finaliza su trabajo. A menudo surgen disputas sobre cuándo se produce la finalización: puede tratarse de una "finalización sustancial", que generalmente es cuando el propietario puede ocupar una estructura y utilizarla para el propósito previsto; o, más a menudo, puede ser una vez que se ha completado una lista de tareas pendientes. [24]
Los subcontratistas tienden a soportar la peor parte de las cláusulas de retención, especialmente los subcontratistas que realizan trabajos al principio del proceso de construcción. [24] La razón principal de esto es que muchos contratistas transmiten el derecho del propietario a retener la retención al subcontratista, pero con frecuencia retienen más de lo que se les retiene. [24] Por ejemplo, un subcontratista que realiza trabajos en el sitio puede completar su trabajo en los primeros meses del proyecto de construcción, pero generalmente no se le permite recuperar la cantidad retenida del propietario y el contratista hasta que el proyecto esté "sustancialmente completo", lo que podría llevar algunos años dependiendo del tamaño del proyecto. Junto con una cláusula de pago contingente, la retención puede causar una angustia financiera significativa a un subcontratista.
Otro problema surge cuando el contratista retiene a sus subcontratistas un porcentaje mayor que el que les retuvo el propietario. El propietario debe pagar la retención al contratista cuando se ha completado la mayor parte del trabajo, sin embargo, en este escenario abusivo de retención excesiva, el contratista ya habrá recibido una parte de los fondos de los subcontratistas, lo que significa que el contratista tendrá que financiar el saldo del pago con su propio flujo de caja. Esto podría causar un retraso en el cierre del proyecto. El contratista puede pensar que es más ventajoso mantener el proyecto incompleto que no recibir nunca su retención y argumentar que, por lo tanto, los subcontratistas no tienen derecho a su parte de la retención.
En 1974, el Congreso estableció la Oficina de Política de Adquisiciones Federales para proporcionar una política de adquisiciones uniforme para todo el gobierno. [25] Desde mediados de la década de 1970, ha habido una tendencia general en la reducción del porcentaje retenido en los proyectos de construcción federales. [26] El actual Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR) continúa apoyando esta tendencia. El párrafo 32.103 del reglamento establece que " ... la retención no debe utilizarse como sustituto de una buena gestión de contratos, y el funcionario contratante no debe retener fondos sin motivo. Las determinaciones de retención y el monto específico a retener serán tomadas por los funcionarios contratantes caso por caso. Dichas decisiones se basarán en la evaluación del funcionario contratante del desempeño pasado y la probabilidad de que dicho desempeño continúe " . [27] Actualmente, las agencias federales como el Departamento de Defensa , la Administración de Servicios Generales y el Departamento de Transporte de los EE. UU. tienen políticas de retención "cero". [2]
Existen varias alternativas a las cláusulas estándar de retención que brindan los mismos beneficios y protecciones. Por ejemplo, las partes pueden acordar establecer una cuenta fiduciaria. [26] Una cuenta fiduciaria proporciona al contratista cierto control sobre su dinero, incluso si está en poder del propietario. [26] En una cuenta fiduciaria, el propietario retiene la retención y la coloca en una cuenta fiduciaria con un fiduciario que tiene una relación fiduciaria con el contratista. [26] El fiduciario puede invertir la retención según las instrucciones del contratista, lo que le permite a este "utilizar" los fondos retenidos que normalmente permanecerían inactivos en una cuenta de depósito en garantía. [26]
Otras alternativas a la retención son permitir que el contratista proporcione una garantía sustitutiva al propietario en forma de una fianza de cumplimiento, una carta de crédito bancaria o una garantía de los Estados Unidos o garantizada por ellos, como letras, certificados, pagarés o bonos. [26]
Las retenciones se utilizan en varios otros países. Son comunes en China, aunque en algunos casos los pagos de la fracción están garantizados por el Banco Agrícola de China . [3] : 165 También se utilizan en los Estados Unidos, donde el porcentaje retenido suele ser más alto, alrededor del 10%. Sin embargo, la liberación de la retención es diferente: el 50% del dinero retenido a menudo se libera una vez que se considera que las obras están completas al 50%. Algunos estados han tomado medidas para abolir o limitar el uso de retenciones en contratos públicos. [3] : 163 En los Estados Unidos, el uso de bonos de retención es más común que en el Reino Unido. [3] : 164 Las retenciones son comunes en Qatar, donde la proporción retenida puede ser de hasta el 30% del valor del contrato debido a la gran cantidad de empresas extranjeras que operan bajo la ley de responsabilidad limitada en el estado. [3] : 165 En Canadá, las retenciones se conocen como pagos de "retención"; desde 1997, todo el dinero de retención en Canadá debe mantenerse en cuentas reservadas. [3] : 164 [3] : 24
En Australia se utilizan las retenciones; en Nueva Gales del Sur, todo el dinero de retención para proyectos que superen los 20 millones de dólares debe mantenerse en cuentas separadas en un banco autorizado. [3] : 23 [3] : 164 En Nueva Zelanda, todo el dinero de retención debe mantenerse en fideicomiso y debe estar en efectivo u otros activos líquidos; este requisito se introdujo tras el colapso de 2013 del contratista principal Mainzeal . [3] : 24 [3] : 164 Sin embargo, después del colapso de Stanley Group en 2019, se descubrió que el dinero de retención no se administraba correctamente y residía en la cuenta principal de la empresa, a pesar de que el grupo afirmó a los subcontratistas que se había mantenido en cuentas separadas y, por lo tanto, era susceptible de pérdida durante el proceso de liquidación. [28] El sistema de retención no se utiliza en Alemania, donde las obras siguen siendo propiedad del contratista hasta su finalización y, por lo tanto, están sujetas a ser retenidas del cliente en caso de disputa. [3] : 165
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