La evidencia electrónica consta de estos dos subformularios:
Esta relación bastante compleja se puede representar gráficamente como se muestra en esta parte de un proyecto financiado por la UE sobre el tema que se incluye aquí a la derecha. El capítulo 10 del libro asociado de 2018 ofrece más detalles [1] , al igual que el sitio web http://www.evidenceproject.eu/categorization
La prueba electrónica puede abreviarse como e-evidence; este término más corto está ganando aceptación en Europa continental. Esta página cubre principalmente la actividad en ese continente y a nivel internacional. [2]
El acceso es el ámbito en el que se desarrolla gran parte de la actividad actual a nivel internacional. Una red denominada Internet & Jurisdiction Policy Network celebra conferencias mundiales sobre el tema en varios lugares. [3] A continuación se presentan seis acontecimientos supranacionales clave en Ginebra, Nueva York, Estrasburgo, París y Bruselas. En febrero de 2022 se publicó un informe autorizado que cubre los acontecimientos a nivel mundial. [4]
Como era de esperar, el borrador de la GPA de los Comisionados de Protección de Datos y Privacidad "pone mayor énfasis en los derechos de privacidad de las personas que el borrador de la OCDE" de 2021. [5] En 2021, la GPA elaboró un documento que resume sus preocupaciones. [6]
Existe una norma forense internacional emitida por la ISO con la Comisión Eléctrica Internacional ISO/IEC 27037. [7]
A finales de 2019, Rusia y China iniciaron un proceso para estudiar la posibilidad de redactar una convención mundial sobre delitos cibernéticos. Las democracias occidentales brillan por su ausencia entre los patrocinadores. [8] Muchas organizaciones no gubernamentales (ONG) han emitido una carta de protesta en la que afirman que la iniciativa rusa podría infringir los derechos humanos. [9] La Asamblea General, para sorpresa de muchos observadores, aprobó las propuestas de Estados Unidos y Rusia. [10]
El Convenio sobre la Ciberdelincuencia (“Convenio de Budapest”) es “el primer tratado internacional sobre delitos cometidos a través de Internet”. [11]
El Consejo de Europa está preparando actualmente una actualización en forma de un segundo protocolo adicional al Convenio. Un grupo internacional de autoridades nacionales de protección de datos con una secretaría en Alemania, denominado Grupo de Trabajo Internacional sobre Protección de Datos en Telecomunicaciones, está siguiendo de cerca el Convenio del Consejo de Europa sobre Ciberdelincuencia y ha celebrado unas 60 reuniones sobre el problema del acceso, las más recientes para abordar los acontecimientos ocurridos en Brasil, Bélgica y China, además del caso de Microsoft en Irlanda. [12]
El proyecto de protocolo ha resultado bastante controvertido. [13] Se han presentado dos declaraciones conjuntas de la sociedad civil. [14] [15] "El Comité de la Convención sobre Delitos Cibernéticos había extendido las negociaciones del protocolo hasta diciembre de 2020". [16] Mientras tanto, existen las directrices de 2019. [17]
En 2021, la OCDE comenzó a deliberar para elaborar principios comunes entre los países miembros. Hay dos métodos principales de acceso: el acceso obligatorio y el acceso directo (incluido el encubierto). La UE quiere abordar ambos, mientras que Estados Unidos duda en incluir el acceso encubierto. [18]
La Comisión Europea (en su calidad de único órgano con derecho de iniciativa) ha presentado dos propuestas legislativas (una Directiva sobre el nombramiento de un representante legal [19] y un Reglamento sobre el acceso a las pruebas para las investigaciones penales [20] ). En conjunto, estas propuestas constituyen un «paquete». Los legisladores, es decir, el Parlamento y el Consejo, ya han adoptado posiciones respecto de la propuesta de la Comisión. El Consejo denomina a su posición «orientación general».
Las comisiones del Parlamento tienen competencias diferentes, que a veces no son fáciles de distinguir, por lo que a veces surgen disputas de competencias. LIBE ha recibido "la iniciativa", o la competencia principal para trabajar en las propuestas, y posteriormente ha elaborado un informe. La ponente, la eurodiputada Birgit Sippel, propuso cambios en las versiones de la Comisión y el Consejo. El informe ha dado lugar tanto a un resumen [21] como a un comentario más detallado en el que se analizan sus disposiciones en cuanto a su eficacia y protección de los derechos humanos [22] . Se ha llegado a un acuerdo en el Parlamento sobre cómo entrar en las negociaciones tripartitas (PE+CoU+COM) [23] . Las diferencias entre las dos versiones preparadas por el Consejo y el Parlamento respectivamente se muestran en un par de documentos [24].
En lo que puede considerarse un procedimiento acelerado, en contraposición al procedimiento ordinario de primera y segunda lectura, el informe solo se votó en la Comisión LIBE. A continuación, el Pleno del PE encargó a la comisión que iniciara las negociaciones con el Consejo, mientras que la Comisión desempeñó formalmente un papel consultivo neutral. Formalmente, la primera lectura no se cerrará hasta que se haya alcanzado un acuerdo en el diálogo tripartito. A continuación, el Pleno votará el resultado de la negociación del diálogo tripartito como su posición en primera lectura y, en la práctica, también permitirá que se convierta en ley. También podría darse una situación en la que no se pueda llegar a un acuerdo, en cuyo caso el Parlamento votaría el informe LIBE sin cambios para finalizar la primera lectura y convertirlo en la posición del Parlamento, antes de entrar en una segunda lectura. En julio de 2022 se han producido avances en las negociaciones. [25]
Los textos autorizados se pueden encontrar en el sitio web de EUR-Lex. [26]
En febrero de 2019, la Comisión Europea recomendó "emprender dos negociaciones internacionales sobre normas transfronterizas para obtener pruebas electrónicas", una con la participación de los EE. UU. [27] y otra en el CoE. [28] De hecho, el eje EE. UU./UE y el CoE son escenarios de trabajo sobre estas cuestiones, como se describe y compara en un documento de 2019 que aboga por una renovación del Tratado de asistencia jurídica mutua , página 17. [29]
La razón de la decisión anterior se debe a que "en el mundo real, las autoridades pueden solicitar y obtener los documentos necesarios para investigar un delito en su propio país, pero las pruebas electrónicas se almacenan en línea por proveedores de servicios que a menudo tienen su sede en un país diferente al del investigador, incluso si el delito se comete en un solo país". La Comisión presentó entonces datos que respaldaban esta decisión. [30] De hecho, esta es la razón por la que se trata la prueba electrónica de forma diferente a la de otras pruebas. Además, puede acelerar la convergencia o alguna forma de reconciliación entre los dos principales sistemas jurídicos del mundo, es decir, el derecho consuetudinario y el derecho civil, al menos en lo que respecta a este caso de uso. Está previsto que comiencen las negociaciones. [31] Sin embargo, existen dudas sobre cómo podrían converger los dos sistemas diferentes en un acuerdo común. [32] Puede que exista un punto muerto en Europa. [33]
Los instrumentos básicos para tramitar las solicitudes transfronterizas son: la orden europea de entrega (EPOC) y la orden europea de conservación (EPOC-PR). El marco para estos instrumentos es la orden europea de obtención de pruebas. [34]
Aparte de lo anterior, un abogado británico redactó una convención específica. [35]
El gobierno del Reino Unido anunció que el nuevo "Acuerdo Bilateral de Acceso a Datos entre el Reino Unido y los Estados Unidos acelerará drásticamente las investigaciones y los enjuiciamientos al permitir que las fuerzas del orden, con la autorización adecuada, acudan directamente a las empresas tecnológicas para acceder a los datos, en lugar de hacerlo a través de los gobiernos, lo que puede llevar años".
"Da efecto a la Ley de Delitos (Órdenes de Producción en el Extranjero) de 2019, que recibió la sanción real en febrero de este año y fue facilitada por la Ley CLOUD en Estados Unidos, aprobada el año pasado".
"El acuerdo no cambia nada sobre la forma en que las empresas pueden utilizar el cifrado y no impide que las empresas cifren datos". En relación con el cifrado, Estados Unidos, el Reino Unido y Australia se están comunicando directamente con Facebook [36]
El acuerdo significa que los funcionarios del Reino Unido ahora pueden presentar solicitudes a los EE. UU. a través de la Ley sobre Delitos (Órdenes de Producción en el Extranjero) de 2019. [37]
La base para obtener acceso transfronterizo es la Ley de Comunicaciones Almacenadas , modificada por la Ley CLOUD . Se negoció un nuevo acuerdo con el Reino Unido, que "entrará en vigor tras un período de revisión de seis meses por parte del Congreso, tal como lo exige la Ley CLOUD, y la revisión correspondiente por parte del Parlamento del Reino Unido". [38]
Uno de los casos más controvertidos llevados hasta ahora a los tribunales ha sido el caso Microsoft Corp. contra Estados Unidos de 2013 .
Los posibles conflictos entre el régimen de la UE y la Ley CLOUD de los EE.UU. han llevado a los académicos jurídicos Jennifer Daskal y Peter Swire a proponer un acuerdo entre los EE.UU. y la UE. [39] Esos autores también han reunido un conjunto de preguntas frecuentes que buscan abordar cuestiones específicas que han surgido de la Unión Europea en relación con la Ley CLOUD. [40]
Para destacar las diferencias con el status quo, la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior del Parlamento Europeo encargó un estudio y celebró una audiencia; el estudio está disponible. [41]
Los europeos que debaten sobre “Cooperar en la era digital” en el Foro de Gobernanza de Internet han criticado las propuestas de la UE, temiendo que “las empresas y los negocios [puedan] implementar mecanismos de filtrado y bloqueo más fuertes para evitar sanciones o daños a la reputación”. [42] Más tarde, en noviembre, en el Foro de Gobernanza de Internet 2019 en Berlín, los panelistas describieron nuevas iniciativas en Brasil y Rusia respectivamente. [43]
En un artículo del semanario alemán ZEIT del 19 de diciembre de 2018, con 167 comentarios sobre las vías de acceso directo propuestas descritas anteriormente en el apartado "Unión Europea", se han encontrado y descrito problemas muy diferentes de los del caso Microsoft aludido anteriormente; el periodista Martin Klingst lo tituló "Nackt per Gesetz" (Desnudo por ley, es decir, expuesto a la observación extranjera por la ley nacional). [44]
Klingst se muestra horrorizado ante la idea de que un estado miembro de la UE como Hungría pueda exigir sus datos. Al parecer, Katharina Barley, ministra federal de Justicia alemana, está de acuerdo. Alemania cuenta con las protecciones más estrictas contra las infracciones a la "autodeterminación informativa" de las personas que existen en cualquier estado miembro de la UE. La orden de detención europea es otro ejemplo de los límites nacionales que se imponen a los derechos de la UE en algunos casos.
Además, Klingst ve una contradicción en que las empresas de Internet sean las guardianas del bien y del mal, mientras que en un nuevo proyecto de ley alemán podrían ser castigadas ellas mismas. ¿Respetarían otros Estados miembros la interpretación alemana de quién mantiene la confidencialidad?, pregunta retóricamente.
La evidencia electrónica podría convertirse en el primer caso, predice Klingst, que pondrá a prueba si los principales jueces de Alemania han reservado suficiente espacio para las protecciones más básicas.
Gran parte de la evidencia está en texto simple, pero otra parte está cifrada. En 2015 y 2016, se añadió otro capítulo a la prolongada controversia sobre cifrado con la disputa entre el FBI y Apple . Esa controversia continúa en 2019, con varios estados-nación presionando a Facebook para que coloque una puerta trasera en su servicio de mensajería. [45]
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