En derecho , la compensación o netting es una técnica legal aplicada entre personas o empresas con derechos y obligaciones mutuas , reemplazando posiciones brutas por posiciones netas. [1] [2] Permite que los derechos se utilicen para cancelar las obligaciones cuando existen demandas cruzadas entre un demandante y un demandado , siendo el resultado que las demandas brutas de la deuda mutua producen una única demanda neta. [3] La demanda neta se conoce como posición neta . En otras palabras, una compensación es el derecho de un deudor a equilibrar las deudas mutuas con un acreedor.
Cualquier saldo pendiente de pago por parte de cualquiera de las partes sigue siendo adeudado, pero las deudas mutuas han sido compensadas. El poder de las posiciones netas reside en la reducción de la exposición al crédito y también ofrece ventajas en materia de requisitos de capital regulatorio y de liquidación, que contribuyen a la estabilidad del mercado . [4]
Aunque la compensación y el netting suelen utilizarse indistintamente, legalmente se hace una distinción entre el netting , que describe el procedimiento y el resultado de la implementación de una compensación . Por el contrario, la compensación describe las bases legales para producir posiciones netas. El netting describe la forma, como la compensación por novación o la compensación por cierre , mientras que la compensación describe los motivos reconocidos judicialmente, como la compensación independiente o la compensación por insolvencia . Por lo tanto, la compensación o netting de posiciones brutas implica el uso de posiciones de compensación con la misma contraparte para abordar el riesgo crediticio de la contraparte.
La ley no permite que las contrapartes utilicen la deuda de terceros para compensar una obligación no relacionada. [5] Todas las formas de compensación requieren reciprocidad entre la demanda y la demanda cruzada. Esto protege los derechos de propiedad tanto dentro como fuera de la insolvencia, principalmente al garantizar que un no propietario no pueda beneficiarse de la insolvencia.
El objetivo principal de la compensación es reducir el riesgo sistémico disminuyendo el número de reclamaciones y demandas cruzadas que pueden surgir de múltiples transacciones entre las mismas partes. Esto evita la exposición al riesgo crediticio y evita que los liquidadores u otros funcionarios encargados de la insolvencia seleccionen las transacciones que pueden ser rentables para la empresa insolvente. [6]
En los mercados financieros se pueden distinguir al menos tres formas principales de compensación. [7] Cada una de ellas se utiliza en gran medida para gestionar el mercado financiero, específicamente el crédito, el riesgo
Dado que las reclamaciones son una forma importante de propiedad en la actualidad y que los acreedores a menudo también son deudores de la misma contraparte, la ley de compensación es de suma importancia en los asuntos internacionales.
— P. Wood, Título Finanzas, derivados, titulización, compensación y neteo , (Londres: Sweet & Maxwell, 1995), 72
También llamada compensación continua , la compensación por novación implica modificar los contratos mediante el acuerdo de las partes. Esto extingue los créditos anteriores y los reemplaza por nuevos créditos.
Supongamos que el lunes, "A" y "B" celebran la transacción 1, por la que A acuerda pagarle a B £1.000.000 el jueves. El martes, A y B celebran la transacción 2, por la que B acuerda pagarle a A £400.000 el jueves. La compensación por novación entra en vigor el martes para extinguir las obligaciones de las partes en virtud de las transacciones 1 y 2, y para crear en su lugar una nueva obligación de A de pagarle a B £600.000 el jueves.
— Benjamin, Joanna, Derecho financiero (2007, Oxford University Press), 267
Esto difiere de la compensación de liquidación (descrita a continuación) porque la fusión de ambas reclamaciones en una, produciendo un saldo único, ocurre inmediatamente al concluir cada contrato posterior. Este método de compensación es crucial en entornos financieros, particularmente en transacciones de derivados, ya que evita la selección selectiva en caso de insolvencia. [8] La efectividad de la compensación de novación previa a la insolvencia en una insolvencia se analizó en British Eagle International Airlines Ltd v Compagnie Nationale Air France [1975] 1 WLR 758. De manera similar a la compensación de liquidación , la compensación de novación solo es posible si las obligaciones tienen la misma fecha de liquidación. Esto significa que si, en el ejemplo anterior, la transacción 2 se debía pagar el viernes, las dos transacciones no se compensarían.
Se dice que un sistema de compensación por cierre de operaciones es crucial para un mercado financiero eficiente. [9] La compensación por cierre de operaciones se diferencia de la compensación por novación en que se extiende a todas las obligaciones pendientes de la parte en virtud de un contrato marco similar al utilizado por la ISDA . Estos tradicionalmente solo funcionan en caso de incumplimiento o insolvencia. En caso de quiebra de la contraparte o cualquier otro evento relevante de incumplimiento especificado en el contrato relevante si se acelera (es decir, se lleva a cabo), todas las transacciones o todas las de un tipo determinado se compensan (es decir, se compensan entre sí) al valor de mercado o, si se especifica de otra manera en el contrato o si no es posible obtener un valor de mercado, a un monto igual a la pérdida sufrida por la parte que no incumplió al reemplazar el contrato relevante. La alternativa permitiría al liquidador elegir qué contratos hacer cumplir y cuáles no (y, por lo tanto, potencialmente "seleccionar"). [10] Hay jurisdicciones internacionales en las que no se ha probado legalmente la exigibilidad de la compensación en caso de quiebra. [ cita requerida ] Los elementos clave de la compensación por cierre de operaciones son:
Existen métodos similares de compensación de cierre para proporcionar acuerdos estandarizados en el comercio de mercado relacionado con derivados y préstamos de valores, como repos , forwards u opciones. [12] El efecto es que la compensación evita la valoración de la deuda futura y contingente por parte de un oficial de insolvencia y evita que los oficiales de insolvencia renuncien a las obligaciones contractuales en ejecución, como se permite en ciertas jurisdicciones como los EE. UU. y el Reino Unido. [13] El riesgo sistémico mitigado que se induce mediante un plan de cierre está protegido legislativamente. Otros desafíos sistémicos para la compensación, como el reconocimiento de capital regulatorio bajo Basilea II y otros asuntos relacionados con la insolvencia vistos en el Informe Lamfalussy [14] se han resuelto en gran medida a través del cabildeo de las asociaciones comerciales para la reforma de la ley. [15] En Inglaterra y Gales, el efecto de British Eagle International Airlines Ltd v Compagnie Nationale Air France ha sido anulado en gran medida por la Parte VII de la Ley de Sociedades de 1989 , que permite la compensación en situaciones relacionadas con contratos del mercado monetario. En lo que respecta a los Acuerdos de Basilea , el primer conjunto de directrices, Basilea I , carecía de directrices sobre compensación. Basilea II introdujo directrices sobre compensación.
En el caso de las operaciones liquidadas en efectivo, esto se puede aplicar de forma bilateral o multilateral y en transacciones relacionadas o no relacionadas. Las obligaciones no se modifican en virtud de la compensación de liquidación, que se relaciona únicamente con la forma en que se liquidan las obligaciones. [16] A diferencia de la compensación de liquidación , la compensación de liquidación solo es posible en relación con obligaciones similares que tengan la misma fecha de liquidación. Estas fechas deben vencer el mismo día y estar en la misma moneda, pero pueden acordarse de antemano. [17] Las reclamaciones existen, pero se extinguen cuando se pagan. Para lograr el pago simultáneo, solo el acto de pago extingue la reclamación de ambas partes. Esto tiene la desventaja de que, durante la vida de la compensación, las deudas están pendientes y es probable que la compensación no se produzca; el efecto de esto en la insolvencia se vio en el British Eagle mencionado anteriormente . Estas se incluyen rutinariamente dentro de las transacciones derivadas , ya que reducen el número y el volumen de pagos y entregas que se realizan, pero fundamentalmente no reducen el monto de exposición previo a la liquidación.
La compensación, también conocida como "compensación", [18] es un evento legal y, por lo tanto, se requiere una base legal para la proposición de que dos o más reclamaciones brutas deben compensarse. De estas bases legales, una forma común es la defensa legal de la compensación, que se introdujo originalmente para evitar la situación injusta por la cual una persona ("Parte A") que debía dinero a otra ("Parte B") podía ser enviada a prisión por deudores, a pesar del hecho de que la Parte B también debía dinero a la Parte A. La ley permite así que ambas partes aplacen el pago hasta que sus respectivas reclamaciones hayan sido escuchadas en el tribunal. Esto funcionó como un escudo equitativo , pero no como una espada. Tras la sentencia, ambas reclamaciones se extinguen y se reemplazan por una única suma neta adeudada (por ejemplo, si la Parte A le debe a la Parte B 100 y la Parte B le debe a la Parte A 105, las dos sumas se compensan y se reemplazan con una única obligación de 5 de la Parte B a la Parte A). La compensación también puede incorporarse mediante un acuerdo contractual, de modo que, cuando una de las partes incurre en mora, las cantidades mutuas adeudadas se compensan y extinguen automáticamente.
En algunas jurisdicciones, incluido el Reino Unido, [19] ciertos tipos de compensación tienen lugar automáticamente tras la insolvencia de una empresa. Esto significa que, para cada parte que es a la vez acreedor y deudor de la empresa insolvente, las deudas mutuas se compensan entre sí, y luego el acreedor de la quiebra puede reclamar el saldo en la quiebra o el síndico de la quiebra puede solicitar que se pague el saldo restante, dependiendo de qué parte deba más. Este principio ha sido criticado [20] como un interés de garantía no declarado que viola el principio de pari passu . La alternativa, donde un acreedor tiene que pagar todas sus deudas, pero recibe solo una parte limitada del dinero restante que reciben otros acreedores no garantizados, plantea el peligro de insolvencias "en cadena" y, por lo tanto, un riesgo de mercado sistémico. [21] [22] Aun así, tres razones fundamentales sustentan y justifican el uso de la compensación. En primer lugar, la ley debe defender la autonomía y las compensaciones previas a la insolvencia, ya que las partes invariablemente se basan en los compromisos previos a la insolvencia. Este es un punto central de la política. En segundo lugar, como una cuestión de equidad y eficiencia, tanto dentro como fuera de la insolvencia se reducen los costos de negociación y ejecución. [23] En tercer lugar, la gestión del riesgo, en particular el riesgo sistémico, es crucial. Las reglas de la cámara de compensación ofrecen una estipulación de que las relaciones con el comprador y el vendedor se reemplazan por dos relaciones entre el comprador y la cámara de compensación, y el vendedor y la compensación. El efecto es una novación automática , lo que significa que todos los elementos se internalizan en cuentas corrientes. Esto puede ser en diferentes monedas siempre que se conviertan durante el cálculo.
El derecho a compensación es especialmente importante cuando las exposiciones de un banco se comunican a las autoridades reguladoras, como sucede en la UE en el marco de los requisitos de garantía financiera. Si un banco tiene que comunicar que ha prestado una gran suma a un prestatario y, por lo tanto, está expuesto a un riesgo de que el prestatario pueda incumplir sus obligaciones, lo que daría lugar a la pérdida del dinero del banco o de sus depositantes, se sustituye así el derecho a compensación. El banco ha tomado garantías sobre acciones o valores del prestatario con una exposición del dinero prestado, menos el valor de las garantías tomadas.
Existen normas financieras relativas a la compensación establecidas por ciertas asociaciones comerciales. Las condiciones comerciales estándar de la Asociación Británica de Carga Internacional (BIFA) no permiten la compensación. [24]
La jurisprudencia canadiense en relación con la compensación en los contratos de construcción incluye:
En el derecho inglés se reconocen, en líneas generales, cinco tipos de compensación: [28] [29] [30]
Los cinco tipos de compensación son sumamente importantes como cuestión de eficiencia y de mitigación de riesgos. Las compensaciones contractuales se reconocen como un incidente de la autonomía de las partes, mientras que el derecho bancario de combinación se considera un término implícito fundamental. Es un aspecto esencial para las demandas cruzadas, especialmente cuando existen obligaciones superpuestas. Las características comunes de la compensación son que se limitan a situaciones en las que la demanda y la demanda cruzada son por dinero o reducibles a dinero y requieren reciprocidad.
El derecho de la Unión Europea regula la compensación a través de la Directiva 2002/47/CE sobre garantías financieras . [39]
El plazo de prescripción impide que los tribunales emprendan acciones para recuperar el pago en exceso después de seis años, pero la legislación promulgada en 1983 permite recuperar los pagos en exceso mediante "compensación administrativa" durante hasta diez años. [40]
Consulte De Magno v. United States, 636 F.2d 714, 727 (DC Cir. 1980) (el tribunal de distrito tenía jurisdicción sobre una reclamación que involucraba una “acción afirmativa del VA contra un individuo, ya sea presentando una acción para recuperar un reclamo presentado o procediendo en su derecho de compensación de derecho consuetudinario ”) (se analiza un lenguaje similar del estatuto predecesor, 38 USC § 211).
Véase, por ejemplo, United States v. Munsey Trust Co., 332 US 234, 239, 67 S.Ct. 1599, 1601, 91 L.Ed. 2022 (1947) ("el gobierno tiene el mismo derecho 'que pertenece a todo acreedor, de aplicar el dinero no asignado de su deudor, en sus manos, en la extinción de las deudas que se le deben' " (citando Gratiot v. United States, 40 US (15 Pet.) 336, 370, 10 L.Ed. 759 (1841))); véase también Tatelbaum v. United States, 10 Cl.Ct. 207, 210 (1986) (el derecho de compensación es inherente al gobierno de los Estados Unidos y se basa en el derecho consuetudinario de todo acreedor a compensar deudas).
