La Regla 10b5-1 de la SEC , codificada en 17 CFR 240.10b5-1 , es una regulación promulgada por la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC) en 2000. [1] La SEC afirma que la Regla 10b5-1 se promulgó para resolver un problema pendiente sobre la definición de uso de información privilegiada , [2] que está prohibida por la Regla 10b-5 de la SEC .
Diferentes tribunales de apelaciones habían llegado a conclusiones diferentes sobre lo que constituía tráfico de información privilegiada según la Regla 10b-5 —específicamente, si alguien podía ser considerado responsable de tráfico de información privilegiada simplemente por operar mientras estaba en posesión de información privilegiada, o si un juez de hechos debía determinar que la persona efectivamente utilizó esa información privilegiada al realizar la operación.
El párrafo (a) de la Regla repite esencialmente la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en United States v. O'Hagan , [3] 521 U.S. 642 (1997), que define el uso de información privilegiada según la teoría de la apropiación indebida . Establece, en su totalidad, que
Los "dispositivos manipuladores y engañosos" prohibidos por la Sección 10(b) de la Ley y la Regla 10b-5 bajo la misma incluyen, entre otras cosas, la compra o venta de un valor de cualquier emisor, sobre la base de información material no pública sobre ese valor o emisor, en violación de un deber de confianza que se debe directa, indirecta o derivadamente, al emisor de ese valor o los accionistas de ese emisor, o a cualquier otra persona que sea la fuente de la información material no pública . [4]
El párrafo (b) aborda la cuestión no resuelta de la "posesión" versus el "uso", y establece que una persona viola la Regla 10b-5 simplemente por realizar transacciones mientras está en "posesión" de información privilegiada . Establece, en su totalidad, que
Sujeto a las defensas afirmativas del párrafo (c) de esta sección, una compra o venta de un valor de un emisor se realiza "sobre la base de" información material no pública sobre ese valor o emisor si la persona que realiza la compra o venta conocía la información material no pública cuando realizó la compra o venta. [4]
En otras palabras, según la sección 10b5-1(b), una persona podría ser responsable de tráfico de información privilegiada simplemente por poseer información privilegiada sobre un valor determinado , incumplir un deber fiduciario con la fuente de la información y luego negociar con ella con una intención egoísta, incluso si la transacción se hubiera realizado de todos modos. Véase '' United States v. O'Hagan , 521 US 642, 652 (1997). Pero es poco probable que la SEC detecte o se preocupe especialmente por una pequeña transacción que se hubiera realizado de todos modos. Sin embargo, es probable que se detecte una gran transacción o una serie de transacciones que generen beneficios inusuales para un comerciante, y sería difícil demostrar que la información material no pública no contribuyó a la decisión de realizar la transacción.
Sin embargo, en el párrafo (c), la SEC creó una defensa afirmativa a cualquier acusación de tráfico de información privilegiada, "diseñada para cubrir situaciones en las que una persona puede demostrar que la información material no pública no fue un factor en la decisión comercial". [5] La disposición permite una defensa afirmativa al tráfico de información privilegiada cuando la transacción se realizó de conformidad con un contrato, instrucciones dadas a otra persona o un plan escrito que "no permitía a la persona ejercer ninguna influencia posterior sobre cómo, cuándo o si efectuar compras o ventas" (10b5-1(c)(1)(i)(B)(3)), y donde el plan (o contrato o instrucciones) se creó antes de que la persona tuviera información privilegiada.
Por ejemplo, el director ejecutivo de una empresa podría llamar a un corredor de bolsa el 1 de enero y celebrar un plan para vender una determinada cantidad de acciones de su empresa el 1 de marzo, enterarse de una terrible noticia sobre su empresa el 1 de febrero que no se hará pública hasta el 1 de abril y, de todos modos, proceder con la venta el 1 de marzo, ahorrándose así la pérdida de dinero cuando la mala noticia se haga pública. Según los términos de la regla 10b5-1(b), esto es tráfico de información privilegiada porque el director ejecutivo "era consciente" de la información privilegiada cuando realizó la operación. Pero puede invocar una defensa afirmativa según la regla 10b5-1(c), porque planificó la operación antes de conocer la información privilegiada.
En marzo de 2023, en la primera acusación formal por tráfico de información privilegiada basada en el uso por parte de un ejecutivo de un plan de la Regla 10b5-1, el Departamento de Justicia acusó a Terren Peizer de un cargo de participación en un plan de fraude de valores y dos cargos de fraude de valores por tráfico de información privilegiada. [6] La SEC alegó que Peizer vendió 20 millones de dólares en acciones de Ontrak Inc. mientras estaba en posesión de información negativa material no pública relacionada con el cliente más importante de la empresa. [7] [8] Peizer era el director ejecutivo y presidente de Ontrak. [9] [10] Las acciones de Ontrak, que cotizaban a 85,21 dólares en febrero de 2021, cotizaban a menos de 1,00 dólares desde julio de 2022. [10] [11]
Además, el Departamento de Justicia de los EE. UU. anunció cargos criminales de fraude de valores contra Peizer, alegando que de ese modo había evitado pérdidas de 12 millones de dólares, y fue arrestado. [12] [7] [10] [13] El 31 de enero de 2024, se presentó una acusación formal sustitutiva, acusando a Peizer de cargos adicionales de fraude de valores y tráfico de información privilegiada. [14] El caso fue escuchado en el Tribunal de Distrito de los EE. UU. para el Distrito Central de California ante el juez de distrito de los EE. UU. Dale S. Fischer . [12] Peizer fue condenado después de un juicio de nueve días el 21 de junio de 2024 y podría enfrentar hasta 65 años de prisión. [15] [16]
Después de que se promulgó la Regla 10b5-1, el personal de la SEC adoptó públicamente la posición de que cancelar una transacción planificada realizada bajo la salvaguardia no constituye tráfico de información privilegiada, incluso si la persona conocía la información privilegiada al cancelar la transacción. La SEC declaró que, a pesar del hecho de que la Regla 10b5-1(c) requiere que las transacciones sean irrevocables, no puede haber responsabilidad por tráfico de información privilegiada bajo la Regla 10b-5 sin una transacción de valores real, con base en la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores , 421 US 723 (1975). [17]
Esta interpretación del personal plantea la posibilidad de que los ejecutivos puedan explotar este puerto seguro al celebrar planes comerciales 10b5-1 antes de tener información privilegiada, al tiempo que conservan la opción de cancelar posteriormente esos planes basándose en información privilegiada. Aunque el párrafo (c)(1)(i)(C) niega la defensa afirmativa a las transacciones compensatorias o cubiertas , en ese caso todavía habría una transacción real (cualquiera de las transacciones compensatorias que no se cancelaron) que podría constituir tráfico de información privilegiada y violar la Regla 10b-5. La posición de la SEC es que no puede haber tráfico de información privilegiada sin una transacción, de modo que una persona podría cancelar una transacción planificada basándose en información privilegiada y evitar la responsabilidad . Aunque técnicamente cualquier plan que sea cancelable no entra dentro del puerto seguro 10b5-1, probar que una transacción ejecutada era hipotéticamente cancelable podría ser muy difícil.
Algunos comentaristas académicos han escrito sobre este tema, [18] argumentando que los insiders pueden obtener sistemáticamente ganancias superiores a las del mercado utilizando planes 10b5-1 que aún pueden cancelar. Un estudio empírico ha descubierto que los insiders que utilizan planes 10b5-1 de hecho obtienen ganancias superiores a las del mercado (el artículo también alude a otras lagunas legales potenciales que podrían explicar este resultado), [19] y otro ha descubierto que la presencia de planes 10b5-1 anunciados públicamente tiene efectos económicos en los mercados de valores que generalmente se asocian con el tráfico de información privilegiada. [20] Otros sostienen que, en lugar de cronometrar las transacciones, los ejecutivos pueden cronometrar las noticias o los comunicados de prensa para mover las acciones antes de una venta de un plan 10b5-1. [21]
Como se señaló en un discurso de Linda Chatman Thomsen , entonces directora de cumplimiento de la SEC, [22] la SEC estaba investigando por qué las transacciones 10b5-1 parecen superar al mercado. [19] Las acusaciones de transacciones 10b5-1 indebidas se notaron durante el juicio por uso de información privilegiada de Joseph Nacchio, ex director ejecutivo de Qwest. [23] También hay investigaciones preliminares sobre transacciones 10b5-1 realizadas por Angelo Mozilo de Countrywide Financial . [24] La SEC envió un Aviso Wells a Mozilo en mayo de 2009, sugiriendo la intención de presentar cargos civiles en relación con supuestas transacciones ilegales a través de su plan 10b5-1.
El 25 de marzo de 2009, el personal de la SEC revisó su guía interpretativa con respecto a las circunstancias bajo las cuales está disponible la defensa afirmativa de la Regla 10b5-1(c). [25] [26] En particular, el personal siguió el enfoque previamente instado por algunos comentaristas [20] para aclarar (1) que la cancelación de un plan 10b5-1 podría poner en duda la buena fe de otros planes ejecutados y (2) que la decisión de la Corte Suprema en Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores , 421 US 723 (1975), no afectó la capacidad de la SEC para iniciar una acción de cumplimiento contra un potencial operador de información privilegiada que canceló un plan de negociación y no negoció en una transacción particular porque una decisión posterior, Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., v. Dabit , 547 US 71 (2006), dejó en claro que Blue Chip Stamps se ocupaba únicamente del derecho privado implícito de acción por violaciones de la Regla 10b-5 y no del requisito "en conexión con" para todas las violaciones de la Regla 10b-5.
A partir del 1 de abril, la SEC exigirá un período mínimo de reflexión de 90 días para la mayoría de los planes comerciales de los ejecutivos. [27]
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