El derecho de la guerra es un componente del derecho internacional que regula las condiciones para iniciar una guerra ( jus ad bellum ) y la conducción de las hostilidades ( jus in bello ). Las leyes de la guerra definen la soberanía y la nacionalidad, los estados y territorios, la ocupación y otros términos jurídicos fundamentales.
Entre otras cuestiones, las leyes modernas de la guerra abordan las declaraciones de guerra , la aceptación de la rendición y el tratamiento de los prisioneros de guerra , la necesidad militar , junto con la distinción y la proporcionalidad ; y la prohibición de ciertas armas que puedan causar sufrimiento innecesario. [1] [2]
El derecho de la guerra se considera distinto de otros cuerpos jurídicos (como el derecho interno de un beligerante particular en un conflicto) que pueden establecer límites jurídicos adicionales a la conducta o justificación de la guerra.
Los primeros rastros de una ley de guerra provienen de los babilonios. Se trata del Código de Hammurabi , [3] rey de Babilonia, que en 1750 a. C., explica sus leyes imponiendo un código de conducta en caso de guerra:
Yo prescribo estas leyes para que los fuertes no opriman a los débiles.
En la antigua India, el Mahabharata y los textos de la ley de Manou instan a tener piedad de los enemigos desarmados o heridos. La Biblia y el Corán también contienen reglas de respeto hacia el adversario. Se trata siempre de establecer reglas que protejan a los civiles y a los vencidos.
Los intentos de definir y regular la conducta de los individuos, las naciones y otros agentes en la guerra y de mitigar los peores efectos de la guerra tienen una larga historia. Los primeros ejemplos conocidos se encuentran en el Mahabharata y el Antiguo Testamento ( Torá ). En el subcontinente indio, el Mahabharata describe una discusión entre hermanos gobernantes sobre lo que constituye un comportamiento aceptable en un campo de batalla, un ejemplo temprano de la regla de proporcionalidad: [ cita requerida ]
No se debe atacar a los carros con la caballería; los guerreros de los carros deben atacar a los carros. No se debe atacar a alguien en apuros, ni para asustarlo ni para derrotarlo... La guerra debe librarse con el fin de conquistar; no se debe enfurecer a un enemigo que no está tratando de matarlo.
Un ejemplo del libro de Deuteronomio 20:19-20 limita la cantidad de daño ambiental, permitiendo solo la tala de árboles no fructíferos para su uso en la operación de asedio, mientras que los árboles fructíferos deben preservarse para su uso como fuente de alimento. [ cita requerida ] De manera similar, Deuteronomio 21:10-14 requiere que las mujeres cautivas que fueron obligadas a casarse con los vencedores de una guerra, y luego ya no fueron deseadas, sean liberadas a donde quieran, y requiere que no sean tratadas como esclavas ni vendidas por dinero. [ cita requerida ]
A principios del siglo VII, el primer califa musulmán sunita , Abu Bakr , mientras instruía a su ejército musulmán , estableció reglas contra la mutilación de cadáveres, el asesinato de niños, mujeres y ancianos. También estableció reglas contra el daño ambiental a los árboles y la matanza de los animales del enemigo:
¡Oh pueblo! Deteneos, que os voy a dar diez reglas para que os guíe en el campo de batalla. No cometáis traición ni os desviéis del camino recto. No debéis mutilar cadáveres. No matéis a un niño, ni a una mujer, ni a un anciano. No hagáis daño a los árboles ni los queméis con fuego, especialmente a los que dan fruto. No matéis a ningún rebaño del enemigo, salvo para alimentaros. Es probable que paséis junto a personas que han consagrado su vida a los servicios monásticos; dejadlas en paz. [4] [5]
En la historia de la Iglesia cristiana primitiva, muchos escritores cristianos consideraban que los cristianos no podían ser soldados ni luchar en guerras. Agustín de Hipona contradijo esta idea y escribió sobre la doctrina de la " guerra justa ", en la que explicaba las circunstancias en las que la guerra podía o no estar moralmente justificada.
En 697, Adomnan de Iona reunió a reyes y líderes de la iglesia de toda Irlanda y Escocia en Birr , donde les dio la " Ley de los Inocentes ", que prohibía matar mujeres y niños en la guerra y la destrucción de iglesias. [6]
Además de la caballería en la Europa medieval , la Iglesia Católica Romana también comenzó a promulgar enseñanzas sobre la guerra justa , reflejadas en cierta medida en movimientos como la Paz y la Tregua de Dios . El impulso de restringir el alcance de la guerra y, especialmente, proteger las vidas y las propiedades de los no combatientes continuó con Hugo Grocio y sus intentos de escribir leyes de guerra.
El derecho moderno de la guerra se compone de tres fuentes principales: [1]
El derecho internacional humanitario positivo consiste en tratados (acuerdos internacionales) que afectan directamente las leyes de la guerra al vincular a las naciones que consienten y lograr un consentimiento generalizado.
Lo opuesto a las leyes positivas de la guerra son las leyes consuetudinarias de la guerra, [1] muchas de las cuales fueron analizadas en los Juicios de Núremberg . Estas leyes definen tanto los derechos permisivos de los Estados como las prohibiciones de su conducta cuando tratan con fuerzas irregulares y no signatarios.
El Tratado de Armisticio y Regularización de la Guerra firmado el 25 y 26 de noviembre de 1820 entre el presidente de la República de Colombia , Simón Bolívar y el Jefe de las Fuerzas Militares del Reino Español , Pablo Morillo , es el precursor del Derecho Internacional Humanitario. [7] El Tratado de Guadalupe Hidalgo , firmado y ratificado por Estados Unidos y México en 1848, articula reglas para cualquier guerra futura, incluyendo la protección de civiles y el tratamiento de prisioneros de guerra. [8] El Código Lieber , promulgado por la Unión durante la Guerra Civil Estadounidense , fue fundamental en el desarrollo de las leyes de la guerra terrestre. [9]
El historiador Geoffrey Best denominó el período de 1856 a 1909 como la "época de mayor prestigio" del derecho de la guerra. [10] El aspecto definitorio de este período fue el establecimiento, por parte de los estados, de una base legal o legislativa positiva (es decir, escrita) que sustituyó a un régimen basado principalmente en la religión, la caballería y las costumbres. [11] Fue durante esta era "moderna" que la conferencia internacional se convirtió en el foro para el debate y el acuerdo entre los estados y el "tratado multilateral" sirvió como mecanismo positivo para la codificación.
La sentencia del Juicio de Guerra de Núremberg sobre "El derecho relativo a los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad" [12] sostuvo, según las directrices de los Principios de Núremberg , que tratados como la Convención de La Haya de 1907 , habiendo sido ampliamente aceptados por "todas las naciones civilizadas" durante aproximadamente medio siglo, eran para entonces parte de las leyes consuetudinarias de la guerra y vinculantes para todas las partes, independientemente de que la parte fuera signataria del tratado específico o no.
Las interpretaciones del derecho internacional humanitario cambian con el tiempo y esto también afecta a las leyes de la guerra. Por ejemplo, Carla Del Ponte , fiscal jefe del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, señaló en 2001 que, si bien no existe una prohibición específica en un tratado sobre el uso de proyectiles de uranio empobrecido , existe un debate científico en desarrollo y se ha expresado preocupación con respecto al efecto del uso de tales proyectiles y es posible que, en el futuro, pueda haber una opinión consensuada en los círculos jurídicos internacionales de que el uso de tales proyectiles viola los principios generales del derecho aplicable al uso de armas en conflictos armados. [13] Esto se debe a que en el futuro puede haber consenso en que los proyectiles de uranio empobrecido violan uno o más de los siguientes tratados: la Declaración Universal de Derechos Humanos , la Carta de las Naciones Unidas , la Convención sobre el Genocidio , la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura , las Convenciones de Ginebra , incluido el Protocolo I , la Convención sobre Armas Convencionales de 1980, la Convención sobre Armas Químicas y la Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares . [14]
Se ha dicho muchas veces que crear leyes para algo tan inherentemente ilegal como la guerra parece una lección de absurdo, pero, en vista de la adhesión de las partes en guerra a lo que equivalía al derecho internacional humanitario consuetudinario a lo largo de los siglos, muchos creyeron, especialmente después del siglo XVIII, que sería beneficioso codificar las leyes de la guerra. [15]
Algunos de los principios centrales que sustentan las leyes de la guerra son: [ cita requerida ]
Con este fin, las leyes de la guerra tienen por objeto mitigar las penurias de la guerra mediante:
La idea de que existe un derecho a la guerra concierne, por una parte, al jus ad bellum, el derecho a hacer la guerra o a entrar en ella, suponiendo un motivo como el de defenderse de una amenaza o de un peligro, que presupone una declaración de guerra que pone en guardia al adversario: la guerra es un acto de lealtad, y por otra parte, al jus in bello, el derecho de la guerra, la manera de hacer la guerra, que implica comportarse como soldados investidos de una misión para la que no está permitida ninguna violencia. En todo caso, la idea misma de un derecho a la guerra se basa en una idea de guerra que puede definirse como un conflicto armado, limitado en el espacio, limitado en el tiempo y por sus objetivos. La guerra comienza con una declaración (de guerra), termina con un tratado (de paz) o un acuerdo de rendición, un acto de reparto, etc. [16]
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La necesidad militar , junto con la distinción , la proporcionalidad , la humanidad (a veces llamada sufrimiento innecesario) y el honor (a veces llamado caballerosidad) son los cinco principios más comúnmente citados del derecho internacional humanitario que rigen el uso legalen un conflicto armado.
La necesidad militar está regida por varias restricciones: un ataque o acción debe tener como finalidad ayudar a derrotar al enemigo; debe ser un ataque a un objetivo militar legítimo , [17] y el daño causado a civiles protegidos o a la propiedad civil debe ser proporcional y no excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. [18]
La distinción es un principio del derecho internacional humanitario que rige el uso legal de la fuerza en un conflicto armado, por el cual los beligerantes deben distinguir entre combatientes y civiles protegidos . [a] [19]
La proporcionalidad es un principio del derecho internacional humanitario que rige el uso legal de la fuerza en un conflicto armado, según el cual los beligerantes deben asegurarse de que el daño causado a civiles protegidos o a la propiedad civil no sea excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa esperada por un ataque a un objetivo militar legítimo. [18] Sin embargo, como señala Robbie Sabel, profesor de derecho internacional en la Universidad Hebrea, que ha escrito sobre este tema: “Cualquiera con experiencia en conflictos armados sabe que hay que golpear a las fuerzas enemigas con más fuerza de lo que ellas te golpean a ti… si te atacan con un fusil, no hay ninguna regla que estipule que sólo puedes devolver el fuego con un fusil, pero usar una ametralladora no sería justo, o que si te atacan con un solo tanque no puedes devolver el fuego con dos”. [20]
El principio de humanidad se basa en la Convención IV de La Haya de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, que prohíbe el uso de armas, proyectiles o materiales que puedan causar sufrimientos o daños manifiestamente desproporcionados en relación con la ventaja militar obtenida con el uso del arma para fines militares legítimos. En algunos países, las armas se examinan antes de su uso en combate para determinar si cumplen con el derecho de la guerra y no están diseñadas para causar sufrimientos innecesarios cuando se utilizan de la manera prevista. Este principio también prohíbe el uso de un arma que, por lo demás, es legal de una manera que cause sufrimientos innecesarios. [21]
El honor es un principio que exige cierta dosis de equidad y respeto mutuo entre los adversarios. Las partes en un conflicto deben aceptar que su derecho a adoptar medios para perjudicarse mutuamente no es ilimitado, deben abstenerse de aprovecharse de la adhesión del adversario a la ley alegando falsamente la protección que ésta otorga, y deben reconocer que son miembros de una profesión común que lucha no por hostilidad personal sino en nombre de sus respectivos Estados. [21]
Para cumplir con los propósitos antes mencionados, las leyes de la guerra imponen límites sustanciales al ejercicio legítimo del poder de un beligerante. En términos generales, las leyes exigen que los beligerantes se abstengan de emplear la violencia que no sea razonablemente necesaria para fines militares y que conduzcan las hostilidades respetando los principios de humanidad y caballerosidad .
Sin embargo, debido a que las leyes de la guerra se basan en el consenso (ya que la naturaleza del derecho internacional a menudo depende de la autovigilancia de los estados individuales), el contenido y la interpretación de dichas leyes son extensos, controvertidos y siempre cambiantes. [22]
Los siguientes son ejemplos particulares de algunos de los aspectos sustanciales de las leyes de la guerra, tal como esas leyes se interpretan hoy en día.
La Sección III de la Convención de La Haya de 1907 exigía que las hostilidades fueran precedidas por una declaración de guerra razonada o por un ultimátum con una declaración de guerra condicional.
Algunos tratados, en particular la Carta de las Naciones Unidas (1945), artículo 2 [23] y otros artículos de la Carta, buscan limitar el derecho de los Estados miembros a declarar la guerra; como lo hace el antiguo Pacto Briand-Kellogg de 1928 para aquellas naciones que lo ratificaron. Véase copia certificada del texto del tratado en la Liga de las Naciones, Treaty Series, vol. 94, pág. 57 (núm. 2137).
Las leyes modernas de la guerra relativas a la conducta durante la guerra ( jus in bello ), como las Convenciones de Ginebra de 1949 , establecen que es ilegal que los beligerantes participen en combate sin cumplir ciertos requisitos. El artículo 4(a)(2) de la Convención de Ginebra relativa al trato debido a los prisioneros de guerra reconoce a los combatientes legítimos por las siguientes características:
Se permite hacerse pasar por combatientes enemigos vistiendo el uniforme del enemigo, pero la cuestión no ha sido resuelta. Combatir con ese uniforme es una perfidia ilegal , [25] al igual que la toma de rehenes [ cita requerida ] .
Los combatientes también deben estar bajo el mando de un oficial responsable. Es decir, un comandante puede ser considerado responsable ante un tribunal de justicia por las acciones indebidas de sus subordinados. Existe una excepción a esto si la guerra se desató tan repentinamente que no hubo tiempo para organizar una resistencia, por ejemplo, como resultado de una ocupación extranjera . [ cita requerida ]
Las leyes modernas de la guerra, específicamente en el Protocolo I adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949, prohíben atacar a personas que se lanzan en paracaídas desde una aeronave en peligro, independientemente del territorio sobre el que se encuentren. Una vez que aterrizan en territorio controlado por el enemigo, se les debe dar la oportunidad de rendirse antes de ser atacados, a menos que sea evidente que están participando en un acto hostil o intentando escapar. Esta prohibición no se aplica al lanzamiento de tropas aerotransportadas , fuerzas especiales , comandos , espías , saboteadores , oficiales de enlace y agentes de inteligencia . Por lo tanto, ese personal que desciende en paracaídas es un objetivo legítimo y, por lo tanto, puede ser atacado, incluso si su aeronave está en peligro.
Las leyes modernas de la guerra, como las Convenciones de Ginebra de 1949, también incluyen prohibiciones de atacar a médicos , ambulancias o barcos hospitales que exhiban una Cruz Roja , una Media Luna Roja , un Magen David Adom , un Cristal Rojo u otro emblema relacionado con el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja . También está prohibido disparar contra una persona o vehículo que lleve una bandera blanca , ya que eso indica una intención de rendirse o un deseo de comunicarse. [26]
En ambos casos, se espera que las personas protegidas por la Cruz Roja, la Media Luna Roja, la Estrella Roja o la bandera blanca mantengan la neutralidad y no puedan participar en actos bélicos. De hecho, participar en actividades bélicas bajo un símbolo protegido es en sí mismo una violación de las leyes de la guerra, conocida como perfidia . El incumplimiento de estos requisitos puede dar lugar a la pérdida de la condición de protegido y convertir a la persona que los viola en un objetivo legítimo. [26]
El derecho de la guerra es vinculante no sólo para los Estados como tales, sino también para los individuos y, en particular, para los miembros de sus fuerzas armadas . Las partes están obligadas a cumplirlo en la medida en que su cumplimiento no interfiera con el logro de objetivos militares legítimos. Por ejemplo, están obligadas a hacer todos los esfuerzos posibles para evitar causar daños a personas y bienes que no estén involucrados en el combate o en el esfuerzo bélico , pero no son culpables de un crimen de guerra si una bomba cae por error o por accidente en una zona residencial. [ cita requerida ]
De la misma manera, los combatientes que utilizan intencionalmente a personas o bienes protegidos como escudos humanos o camuflaje son culpables de violaciones de las leyes de la guerra y son responsables de los daños causados a quienes deberían ser protegidos. [26]
El uso de combatientes contratados en la guerra ha sido una situación especialmente delicada para las leyes de la guerra. Algunos académicos sostienen que los contratistas de seguridad privada parecen tan similares a las fuerzas estatales que no está claro si los actos de guerra son llevados a cabo por agentes privados o públicos. [27] El derecho internacional aún no ha llegado a un consenso sobre esta cuestión.
Durante un conflicto, el castigo por violar las leyes de la guerra puede consistir en una violación específica, deliberada y limitada de las leyes de la guerra como represalia . [ cita requerida ]
Una vez finalizado un conflicto, las personas que hayan cometido u ordenado cualquier infracción de las leyes de la guerra, especialmente atrocidades, pueden ser consideradas individualmente responsables de crímenes de guerra . Además, las naciones que firmaron las Convenciones de Ginebra están obligadas a buscar, juzgar y castigar a cualquiera que haya cometido u ordenado ciertas "infracciones graves" de las leyes de la guerra. ( Tercer Convenio de Ginebra , artículos 129 y 130).
Los combatientes que violan disposiciones específicas de las leyes de la guerra se denominan combatientes ilegales . Los combatientes ilegales que han sido capturados pueden perder el estatus y las protecciones que de otro modo se les otorgarían como prisioneros de guerra , pero solo después de que un " tribunal competente " haya determinado que no son elegibles para el estatus de prisionero de guerra (por ejemplo, Tercer Convenio de Ginebra, Artículo 5). En ese momento, un combatiente ilegal puede ser interrogado, juzgado, encarcelado e incluso ejecutado por su violación de las leyes de la guerra de conformidad con la ley nacional de su captor, pero aún tiene derecho a ciertas protecciones adicionales, incluido el de ser "tratado con humanidad y, en caso de juicio, no ser privado de los derechos de un juicio justo y regular " ( Cuarto Convenio de Ginebra, Artículo 5).
Lista de declaraciones, convenciones, tratados y sentencias sobre las leyes de la guerra: [28] [29] [30]
Este artículo incorpora texto de esta fuente, que se encuentra en el dominio público .Sin embargo, está prohibido su empleo durante el combate, es decir, abrir fuego mientras se esté disfrazado como enemigo. Pero no hay unanimidad en cuanto a si se puede llevar el uniforme del enemigo y desplegar su bandera para acercarse o retirarse.
