El derecho internacional humanitario consuetudinario es un conjunto de normas no escritas de derecho internacional público que rigen la conducta durante los conflictos armados .
El derecho internacional consuetudinario , al igual que el derecho internacional de los tratados, se reconoce como fuente primaria del derecho internacional público. Mientras que los tratados internacionales son acuerdos escritos mediante los cuales los Estados establecen determinadas normas, el derecho internacional consuetudinario consiste en normas no escritas que se derivan de una “práctica general aceptada como derecho”. [1] Por lo tanto, para que se establezca una norma de costumbre internacional se requieren dos elementos: “uno objetivo, el comportamiento repetido de los Estados... y uno subjetivo, la creencia de que tal comportamiento depende de una obligación jurídica ( opinio juris sive necessitatis )”. [2] El elemento objetivo también suele denominarse práctica de los Estados; el elemento subjetivo como opinio juris.
El derecho internacional humanitario (DIH), también conocido como derecho de la guerra o derecho de los conflictos armados, es el área del derecho internacional público que tiene como objetivo, “por razones humanitarias, limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o ya no participan en las hostilidades y restringe los medios y métodos de guerra”. [3]
La guerra es tan antigua como la humanidad y, en cierto sentido, también lo es el DIH. El comportamiento durante los conflictos armados “siempre ha estado sujeto a ciertos principios y costumbres”, basados en las prácticas de los ejércitos de todo el mundo. [3] Sin embargo, desde mediados del siglo XIX, muchas de estas reglas han sido codificadas por los Estados en tratados internacionales, como el Reglamento de La Haya y los Convenios de Ginebra . [4] A pesar de esta creciente codificación del DIH, las normas consuetudinarias siguen siendo pertinentes en los conflictos armados contemporáneos.
El derecho internacional humanitario consuetudinario complementa la protección proporcionada por el derecho internacional humanitario de los tratados en situaciones de conflicto armado. El derecho internacional de los tratados sólo obliga a los Estados que son parte en un tratado determinado; El derecho internacional consuetudinario, por otra parte, es, en general, vinculante para todos los Estados. Y si bien algunos tratados de derecho internacional humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949, hoy son universalmente ratificados, no ocurre lo mismo con todos los tratados. [4] En este caso, el derecho internacional humanitario consuetudinario puede utilizarse para colmar las lagunas en la protección brindada en situaciones de conflicto armado.
Además, muchos de los conflictos armados actuales no tienen lugar entre Estados sino que son de carácter no internacional. Sin embargo, el derecho internacional humanitario de los tratados, si bien es muy detallado en lo que respecta a los conflictos armados internacionales, está considerablemente menos desarrollado en relación con los conflictos armados no internacionales. Aquí, nuevamente, el derecho internacional humanitario consuetudinario establece normas adicionales que no están establecidas en las convenciones.
En 2005, por mandato de los Estados convocados en la 26ª Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja , y después de casi 10 años de investigación y consulta, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) presentó un Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, publicado por Cambridge University Press . [5] El Volumen I del estudio contiene 161 reglas consideradas por los autores del Estudio como de estatus consuetudinario, la mayoría de ellas aplicables en conflictos armados tanto internacionales como no internacionales. El Volumen II presenta la práctica que forma la base de las conclusiones del Volumen I.
Desde agosto de 2010, también está disponible una versión en línea del estudio, la base de datos sobre DIH consuetudinario del CICR. La primera parte de la base de datos refleja el volumen I de la edición impresa del estudio. La segunda parte, basada en el volumen II de la edición impresa, presenta lo que los autores creen que es la práctica estatal relacionada con la mayoría de los aspectos del DIH, supuestamente expresada en la legislación nacional, manuales militares, declaraciones oficiales y jurisprudencia, y la práctica de otras entidades. como organizaciones internacionales y cortes y tribunales internacionales. La segunda parte se actualiza periódicamente a través de un proyecto conjunto del CICR y la Cruz Roja Británica , con sede en el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge .
Este estudio ha sido objeto de serias críticas, a la luz de las formas controvertidas utilizadas para identificar el derecho humanitario consuetudinario. Una crítica ha sido que "aunque la introducción del Estudio describe lo que generalmente es un enfoque apropiado para evaluar la práctica de los Estados, el Estudio con frecuencia no aplica este enfoque de manera rigurosa" y que "el Estudio tiende a fusionar los requisitos de práctica y opinio juris en una sola prueba." [6] El profesor Yoram Dinstein fue muy crítico con el estudio. Escribió que "en lo que respecta a los conflictos armados internacionales, el Estudio claramente adolece de un deseo poco realista de mostrar que las disposiciones controvertidas del API son declarativas del derecho internacional consuetudinario... Al extralimitarse, creo que el Estudio ha fallado en su misión principal". [7]
En agosto de 2011, el Comité Internacional de la Cruz Roja lanzó una base de datos del estudio sobre DIH consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja, desarrollado en asociación con la Cruz Roja Británica. [8] Está diseñado para ser utilizado como referencia legal. en conflictos armados internacionales y no internacionales, incluso por cortes, tribunales y organizaciones internacionales. [9]
La base de datos se actualiza periódicamente. En marzo de 2011 se añadió una selección de prácticas nacionales de 30 países, seguida de 27 países más en noviembre del mismo año. El 13 de diciembre de 2012, el CICR puso a disposición su recopilación y análisis actualizados de lo que considera prácticas en 23 países [10] : Argentina, Bangladesh, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Burundi, Chad, Chile, Colombia, Croacia, Djibouti, El Salvador. , España, Guatemala, Irán, Japón, México, Perú, Serbia, Serbia y Montenegro, República Islámica del Irán, Suiza, Uruguay y Vietnam.