Opinio juris sive necessitatis ("opinión de derecho o necesidad") o simplemente opinio juris ("opinión de derecho") es la creencia de que una acción se llevó a cabo como una obligación legal . Esto contrasta con una acción resultante de una reacción cognitiva o de conductas habituales de un individuo. Este término se utiliza con frecuencia en procedimientos legales, como la defensa de un caso.
La opinio juris es el elemento subjetivo de la costumbre como fuente del derecho , tanto nacional como internacional , ya que se refiere a las creencias. El otro elemento es la práctica estatal, que es más objetiva, ya que es fácilmente discernible. Para que se considere práctica estatal, los actos deben ser una práctica internacional uniforme y general.
Una situación en la que sería factible la opinio juris es un caso de legítima defensa . Se debe cumplir una condición en la que el uso de la fuerza se limite a la situación en cuestión. El acto de golpear a un atacante puede realizarse con justificación legal; sin embargo, el territorio legal limita la aceptabilidad de tal afirmación. Incluso en este caso, el uso de la fuerza debe ser aceptable para las condiciones del entorno, el atacante y las condiciones físicas de las personas involucradas, así como para las armas o herramientas utilizadas. [ cita requerida ]
En el derecho internacional , la opinio juris es el elemento subjetivo utilizado para juzgar si la práctica de un Estado se debe a la creencia de que está legalmente obligado a realizar un acto particular. [1] [2] Cuando existe una opinio juris y es consistente con casi toda la práctica estatal, surge el derecho internacional consuetudinario . La opinio juris significa esencialmente que los Estados deben actuar en cumplimiento de la norma no simplemente por conveniencia, hábito, coincidencia o conveniencia política, sino más bien por un sentido de obligación legal. [3]
El artículo 38(1)(b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia acepta la “costumbre internacional” como fuente de derecho, pero sólo cuando dicha costumbre es 1) “prueba de una práctica general” (el componente objetivo) y 2) “aceptada como derecho” (el componente opinio juris o subjetivo). [4] Así, por ejemplo, si bien puede observarse que los jefes de Estado prácticamente siempre se dan la mano cuando se encuentran por primera vez, es muy poco probable que lo hagan porque crean que una norma de derecho internacional así lo exige. Por otra parte, es casi seguro que un Estado esperaría algún tipo de repercusión jurídica si enjuiciara a un embajador extranjero sin el consentimiento de su Estado de origen, y en este sentido existe opinio juris para la norma de derecho internacional de inmunidad diplomática .
Como la opinio juris se refiere al estado psicológico del actor estatal (preguntándose por qué el Estado se comportó como lo hizo), puede ser difícil identificarla y probarla. En la práctica, se suele recurrir a diversas fuentes para demostrar la existencia de la opinio juris, entre ellas, pruebas como la correspondencia diplomática, los comunicados de prensa y otras declaraciones de política del gobierno, las opiniones de los asesores jurídicos, los manuales oficiales sobre cuestiones jurídicas, la legislación, las decisiones judiciales nacionales e internacionales, los escritos jurídicos aprobados por el Estado, un conjunto de tratados ratificados por el Estado que incluyan las mismas obligaciones, resoluciones y declaraciones de las Naciones Unidas y otras fuentes.
En el caso del Paquete Habana (resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1900 sobre la cuestión de si las pequeñas embarcaciones pesqueras costeras están exentas de ser capturadas en tiempos de guerra según el derecho internacional consuetudinario), las pruebas de la opinio juris incluían ordenanzas reales inglesas medievales, acuerdos entre naciones europeas, órdenes emitidas a la Marina de los Estados Unidos en conflictos anteriores y las opiniones de escritores de tratados jurídicos. Por último, el contexto, las circunstancias y la manera en que se lleva a cabo la práctica estatal también pueden utilizarse para inferir la existencia de la opinio juris.
Como afirmó la CIJ en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969, "los actos en cuestión no sólo deben constituir una práctica establecida, sino que también deben ser tales, o llevarse a cabo de tal manera, que constituyan evidencia de una creencia de que esa práctica se vuelve obligatoria por la existencia de una norma jurídica que la exige". [5] No obstante, los motivos de un Estado pueden cambiar con el tiempo, y no es necesario que la opinio juris sea un impulso significativo para cada caso de acción. Como escribió el juez Lachs en una opinión disidente en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte , "En etapas sucesivas en el desarrollo de la norma [consuetudinaria], los motivos que han llevado a los Estados a aceptarla han variado de un caso a otro. No podría ser de otra manera. En todo caso, postular que todos los Estados, incluso aquellos que inician una práctica determinada, creen que están actuando bajo una obligación jurídica es recurrir a una ficción y, de hecho, negar la posibilidad de desarrollar tales normas". [6]
Por difícil que sea probar por qué un actor actuó de cierta manera, es exponencialmente más difícil probar por qué no actuó. Por esta razón, la necesidad de demostrar que una conducta fue motivada por un sentido de obligación legal hace que sea particularmente difícil que el derecho internacional consuetudinario se desarrolle en torno a la prohibición de una práctica. Un caso importante en el desarrollo de la teoría del derecho internacional consuetudinario moderno es el caso Lotus , en el que Francia intentó protestar contra la afirmación de Turquía de jurisdicción penal sobre un ciudadano francés por actos cometidos en alta mar (fuera del territorio de Turquía). Francia presentó una serie de ejemplos históricos para demostrar que el Estado de la nacionalidad o el Estado cuya bandera había enarbolado el buque tenía jurisdicción exclusiva en casos como este. Sin embargo, la Corte Permanente de Justicia Internacional (precursora de la CIJ) declaró que la evidencia demostraba simplemente que "los Estados a menudo, en la práctica, se habían abstenido de iniciar procedimientos penales, y no que se reconocieran obligados a hacerlo; pues sólo si tal abstención se basara en su conciencia de tener el deber de abstenerse sería posible hablar de una costumbre internacional". [7]
Este razonamiento fue citado con aprobación en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte , que de manera similar se negaron a encontrar la existencia de derecho consuetudinario con respecto al método adecuado para delimitar las reclamaciones territoriales a la plataforma continental que se extiende desde la costa de los estados que bordean el Mar del Norte. [8] La CIJ también se negó a encontrar evidencia de derecho internacional consuetudinario en una opinión sobre la legalidad del uso o la amenaza de armas nucleares, a pesar de lo que algunos argumentaron que era una práctica estatal uniforme.
Al igual que en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte , en la opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, la CIJ concluyó que el mero hecho de que ningún Estado hubiera empleado armas nucleares contra otro Estado desde la Segunda Guerra Mundial no reflejaba una opinio juris. Algunos Estados habían señalado que se había emitido una serie de resoluciones de la ONU "que tratan de las armas nucleares y que afirman, con una regularidad constante, la ilegalidad de las armas nucleares", y argumentaron que esto significaba "la existencia de una norma de derecho consuetudinario internacional que prohíbe el recurso a esas armas". [9] No obstante, la CIJ escribió que los Estados que poseen armas nucleares casi siempre se han opuesto a esas resoluciones, lo que sugiere firmemente que esos Estados no creían que existiera un derecho consuetudinario que prohibiera su uso. Además, escribió que la no utilización de armas nucleares podría en realidad proporcionar evidencia de su "uso" como fuerza disuasoria. [10]
Este marco lógico tiene sentido para las normas existentes de derecho internacional consuetudinario, pero resulta problemático en el contexto de normas consuetudinarias nuevas o emergentes. Si una práctica no está regida actualmente por el derecho internacional consuetudinario, entonces es ilógico investigar las creencias de un Estado sobre la legalidad de realizar o abstenerse de realizar esa práctica, es decir, preguntar si cree que su práctica cumple con una ley que aún no existe.
Esta paradoja puede resolverse en cierta medida con la idea de la "cristalización" del derecho internacional consuetudinario, en la que la práctica y la obligación jurídica evolucionan conjuntamente y acaban madurando hasta convertirse en derecho. Según un modelo, este proceso se produce en tres etapas: en primer lugar, algunos Estados adoptan una determinada práctica por razones distintas de un sentido de obligación jurídica (por ejemplo, conveniencia política, beneficio económico, cortesía, etc.); a continuación, los Estados refuerzan la práctica al adoptarla o formular reclamaciones basadas en ella, creando círculos de reciprocidad y confianza basados en las expectativas de que la práctica continuará; por último, a medida que estas relaciones se amplían en número y complejidad, acaban por consolidarse hasta convertirse en una norma general. En esta etapa final, a medida que más Estados toman conciencia de la conducta y participan activamente o al menos aceptan pasivamente la práctica, las acciones de los Estados empiezan a estar respaldadas por la creencia de que están cumpliendo una norma consuetudinaria emergente.
{{cite web}}: CS1 maint: archived copy as title (link) {{cite web}}: CS1 maint: archived copy as title (link) {{cite web}}: CS1 maint: archived copy as title (link)