El caso del Secretario de Justicia contra Yau Yuk Lung Zigo y otro ( en chino :《律政司司長訴丘旭龍》 ) fue un caso de revisión judicial controvertido y significativo en Hong Kong . El caso trataba principalmente sobre discriminación por orientación sexual y procedimientos legales de legislación potencialmente inconstitucional. El caso también condujo a la creación de un nuevo estándar de revisión judicial con respecto a la discriminación y, más tarde, a la extensión de la protección contra la violencia doméstica para la comunidad LGBT .
En abril de 2004, los dos acusados, que en ese momento tenían 19 y 30 años, fueron descubiertos manteniendo relaciones sexuales anales en un coche aparcado junto a una carretera tranquila y oscura. Ambos fueron procesados y acusados de infringir el artículo 118F(1) de la Ordenanza sobre Delitos, que prohibía la sodomía en público. Se trataba del primer proceso penal en virtud del artículo 118F(1) desde su promulgación en 1991. El caso fue llevado ante un magistrado, el Sr. John T. Glass, que dictaminó que el artículo 118F(1) era inconstitucionalmente discriminatorio contra los hombres homosexuales y, por tanto, desestimó los cargos.
El Gobierno recurrió entonces al Tribunal de Apelación, que confirmó posteriormente las resoluciones del magistrado. El caso fue apelado una vez más y llevado ante el Tribunal de Apelación Final, que dictó sentencia en julio de 2007. El Tribunal de Apelación Final confirmó las resoluciones de los tribunales inferiores relativas a la naturaleza discriminatoria del artículo 118F(1), pero revisó las decisiones relativas a los procedimientos legales de un magistrado que desestima cargos inconstitucionales para casos futuros. (Sentencia del Tribunal de Apelación Final, párrafos 4 y 5)
Al evaluar la constitucionalidad del artículo 118F(1) de la Ordenanza sobre delitos, el Tribunal de Apelaciones Finales creó la prueba de justificación. La prueba se había utilizado en otros casos, pero en este caso solo se formuló y nombró formalmente.
El Tribunal dictaminó que la protección igualitaria era fundamental y esencial para todos los ciudadanos de Hong Kong. Sin embargo, el Tribunal también reconoció el hecho de que la igualdad estricta de trato puede causar más daño que beneficio, y que en determinadas circunstancias puede justificarse un trato diferente. Por tanto, el Tribunal creó la prueba de justificación para evaluar la legalidad de los tratos diferenciados. Cualquier trato diferenciado gubernamental que pudiera sobrevivir al escrutinio de la prueba de justificación se consideraría constitucional. El Tribunal estableció los requisitos de la prueba:
(Sentencia del Tribunal de Apelación Final, párrafos 19 a 22)
Antes de escuchar los argumentos orales, el Tribunal de Apelación Final identificó dos cuestiones:
(Sentencia del Tribunal de Apelación Final, párrafo 8)
Sí
El Gobierno sostuvo que el artículo 118F(1) era un delito específico de derecho consuetudinario, promulgado y formalizado para proteger al público de conductas que atentaran contra la decencia pública. El Gobierno también indicó que el legislador debe haber tenido en cuenta la necesidad genuina de promulgar la ley para regular la conducta homosexual. (Sentencia del Tribunal de Apelación Final, párrafo 26)
El Tribunal dictaminó que el concepto del Gobierno de que una necesidad genuina podía establecerse mediante el mero acto de promulgación legislativa era claramente erróneo. El Tribunal también dictaminó que el Gobierno no había identificado ni determinado ninguna necesidad genuina para promulgar el artículo 118F(1). Por tanto, el Tribunal sostuvo que el artículo 118F(1) no superaba el primer obstáculo de la prueba de justificación. En consecuencia, el artículo 118F(1) fue declarado inconstitucional por infringir el derecho de los demandados a la igualdad garantizado por los artículos 25 y 39 de la Ley Fundamental y los artículos 1 y 22 de la Ordenanza sobre la Carta de Derechos.
El Tribunal estuvo de acuerdo con el Gobierno en que la legislatura tenía derecho a aprobar leyes que protegieran a la comunidad de conductas sexuales escandalosas en público, pero enfatizó que la legislatura nunca debería haberlo hecho de manera discriminatoria. El Tribunal señaló que el artículo 118F(1) era discriminatorio al señalar y penalizar la sodomía homosexual, pero no existían leyes similares contra la sodomía heterosexual u otros actos heterosexuales comparables. Y sin justificaciones satisfactorias, el Tribunal solo podía confirmar las sentencias de los tribunales inferiores sobre la naturaleza inconstitucional del artículo 118F(1). (Sentencia del Tribunal de Apelación Final, párrafos 25-30)
Ambas partes, el Gobierno y los demandados, afirmaron que el magistrado había desestimado por error los cargos después de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 118F(1). Ambas partes, en un primer momento, sugirieron diferentes formas de abordar adecuadamente el asunto; sin embargo, más tarde acordaron que el magistrado debería haber seguido las instrucciones establecidas en el artículo 27 de la Ordenanza de Magistrados. Por lo tanto, se solicitó al Tribunal una aclaración. (Sentencia del Tribunal de Apelación Final, párrafos 61-62)
El Tribunal confirmó la postura de seguir la sección 27 de la Ordenanza de Magistrados sugerida por las partes. El Tribunal dictaminó que el Magistrado podría haber modificado y sustituido los cargos inconstitucionales de la sección 118F(1) por delitos no controvertidos siguiendo las instrucciones proporcionadas en la sección 27 de la Ordenanza de Magistrados sin desestimar el caso. Y al seguir la sección 27, el Tribunal también indicó que el Magistrado podría haber utilizado la sección 105 de la Ordenanza de Magistrados y haber solicitado la opinión de un tribunal superior sobre la constitucionalidad de la sección 118F(1). (Sentencia del Tribunal de Apelación Final, párrafos 63-67, 70-71 y 87)
(Sentencia del Tribunal de Apelación Final, párrafos 11, 20 y 21)
La Comisión de Igualdad de Oportunidades sugirió al Consejo Legislativo ampliar la protección contemplada en la Ordenanza sobre Violencia Doméstica a las parejas del mismo sexo en caso de posibles violaciones de los méritos de este caso. [1]
