En el derecho inglés, las sanciones son cláusulas contractuales que no son exigibles ante los tribunales debido a su carácter penal. [1] Desde al menos 1720 [2] se ha aceptado como una cuestión de derecho contractual inglés que si una disposición de un contrato constituye una sanción, entonces esa disposición no es exigible por las partes. Sin embargo, la prueba para determinar qué constituye una sanción ha evolucionado con el tiempo. La Corte Suprema recientemente reformuló la ley en relación con las sanciones contractuales en las apelaciones conjuntas de Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi y ParkingEye Ltd v Beavis . [3]
La legislación sobre sanciones contractuales en Inglaterra ha sido desarrollada íntegramente por jueces de common law sin intervención legal general. El Tribunal Supremo ha señalado que "la norma penal en Inglaterra es un edificio antiguo, construido al azar y que no ha resistido bien el paso del tiempo". [3]
Sin embargo, además de las normas de derecho consuetudinario relativas a las sanciones, existen estatutos que contienen disposiciones expresas para evitar cláusulas onerosas, como la Ley de Términos Contractuales Injustos de 1977 y el Reglamento de Términos Injustos en Contratos con Consumidores de 1999 .
El origen de las normas de derecho consuetudinario relativas a las sanciones suele atribuirse a la decisión de la Cámara de los Lores en el caso Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd de 1914. [4] Pero la jurisdicción es en realidad mucho más antigua. El caso más antiguo del que se tiene constancia relacionado con las sanciones parece datar de 1720, [2] pero incluso ese caso se decide sobre la base de que las sanciones ya se consideraban generalmente inaplicables.
En su decisión en Makdessi, la Corte Suprema revisó los orígenes históricos de la regla contra las cláusulas penales en los contratos. [5] La ley se originó en el siglo XV en relación con los "bonos anulables" (a veces llamados bonos penales ) que eran una promesa contractual de pagar dinero, que podía ser cancelada si se cumplían ciertas obligaciones (y si las obligaciones no se cumplían, entonces los términos de pago bajo el bono podían hacerse cumplir). [6] Sin embargo, los tribunales de equidad consideraron que estos eran lo que realmente eran -garantía para el cumplimiento de la obligación subyacente- y estaban dispuestos a restringir la ejecución de tales bonos cuando la parte incumplidora pagaba los daños debidos según el derecho consuetudinario. [7] Con el tiempo, los tribunales de derecho consuetudinario comenzaron a reflejar este enfoque y a suspender cualquier procedimiento sobre tales bonos cuando el acusado se comprometía a pagar los daños junto con los intereses y las costas. La posición de los tribunales de derecho consuetudinario fue adoptada y codificada en la Ley de Administración de Justicia de 1696 y más tarde en la Ley de Administración de Justicia de 1705 . En consecuencia, la reparación procesal en relación con tales bonos fue administrada a partir de entonces en su totalidad por los tribunales de common law sin la intervención de los tribunales de equidad. Sin embargo, los tribunales de equidad comenzaron a desarrollar recursos concurrentes para la reparación de la pérdida de la propiedad. Con la disminución del uso de bonos anulables, la mecánica procesal se aplicó cada vez más a las cláusulas de daños liquidados .
Sin embargo, la decisión en el caso Dunlop de 1914 se adoptó para reafirmar la ley de manera autorizada. Ese caso se refería a lo que se expresó como una cláusula de daños liquidados. Los tribunales tuvieron que determinar si la cláusula era de hecho una penalidad. La sentencia principal fue dictada por Lord Dunedin , quien opinó lo siguiente:
Aunque puede suponerse prima facie que las partes de un contrato que emplean las palabras "penalidad" o "daños y perjuicios" quieren decir lo que dicen, la expresión empleada no es concluyente. El tribunal debe determinar si el pago estipulado es en verdad una pena o un daño y perjuicios.
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La esencia de una pena es el pago de dinero estipulado como in terrorem de la parte infractora; la esencia de los daños liquidados es una genuina preestimación pactada del daño.
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Se considerará que existe una pena si la suma estipulada es extravagante y desmesurada en comparación con la mayor pérdida que podría probarse que resultó del incumplimiento.
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No es obstáculo para que la suma estipulada sea una auténtica estimación anticipada del daño el que las consecuencias del incumplimiento sean tales que hagan casi imposible una estimación anticipada precisa. Por el contrario, esa es precisamente la situación en la que es probable que el daño anticipado haya sido el verdadero acuerdo entre las partes. [8]
Esta regla es una con la que los jueces han confesado tener dificultades a lo largo de los años. En Astley v Weldon [9] Lord Eldon admitió ("no por primera vez", según el Tribunal Supremo en Makdessi [10] ) que le "daba mucha vergüenza determinar el principio en el que se basaba [la regla]". En Wallis v Smith , [11] Sir George Jessel MR confesó de manera similar: "No conozco el fundamento de esa doctrina". En Robophone Facilities Ltd v Blank [12] Diplock LJ dijo célebremente que no haría "ningún intento, cuando tantos otros han fracasado, de racionalizar esta regla de derecho consuetudinario".
Aunque la decisión de Lord Dunedin en 1914 pretendía aportar mayor claridad a la ley, en la práctica a menudo resultó difícil de aplicar. Los casos siguieron llegando a los tribunales impugnando disposiciones como sanciones, y los tribunales siguieron luchando con la cuestión. En Workers Trust & Merchant Bank Ltd v Dojap Investments Ltd [13] Lord Browne Wilkinson intentó describir el alcance de la ley de sanciones, y señaló las normas ligeramente anómalas en relación con la pérdida de depósitos en relación con las ventas de tierras: "En general, una disposición contractual que exige que una de las partes, en caso de incumplimiento de contrato, pague o renuncie a una suma de dinero a la otra parte es ilegal por ser una sanción, a menos que dicha disposición pueda justificarse como un pago de daños liquidados que sea una auténtica estimación previa de la pérdida que la parte inocente sufrirá a causa del incumplimiento. Una excepción a esta regla general es la disposición sobre el pago de un depósito (habitualmente el 10% del precio del contrato) en la venta de tierras..."
En el curso de su revisión exhaustiva de las autoridades anteriores en Makdessi , la Corte Suprema examinó una gran variedad de obiter dicta relacionados con las sanciones, muchos de los cuales consideró dudosos, malas interpretaciones de decisiones anteriores o simplemente capaces de ser malinterpretados. [14]
En casos más recientes, los tribunales han adoptado un enfoque considerablemente más laxo en relación con las sanciones. En el caso Philips Hong Kong Ltd v AG of Hong Kong [15], el Consejo Privado respaldó expresamente los comentarios del Juez Dickson ante la Corte Suprema de Canadá en el caso Elsey v JG Collins Insurance Agencies Ltd [16], según los cuales:
... la facultad de anular una cláusula penal es una flagrante intromisión en la libertad de contratación y está concebida con el único fin de proporcionar un alivio contra la opresión a la parte que debe pagar la suma estipulada. No tiene cabida donde no hay opresión.
Sin embargo, la aprobación del Consejo Privado no conmovió a los editores de Chitty on Contracts en relación con la cuestión de derecho. [17] Con posterioridad a la publicación de esa edición de Chitty, el Tribunal de Apelación repitió expresamente esa declaración. [3] : párrafo 44 Pero incluso los editores de Chitty han reconocido que su propia prueba preferida del requisito de preestimación genuina de la pérdida se ha vuelto muy flexible. [18]
En 2005, el juez Jackson, en el caso Alfred McAlpine Projects v Tilebox [19], señaló que sólo había visto cuatro casos notificados en los que se había anulado una cláusula como sanción. Ese mismo año, el juez Arden , al dictar sentencia en el Tribunal de Apelación en el caso Murray v Leisureplay plc [20], planteó una serie de cinco cuestiones que el tribunal debería tener en cuenta en relación con las sanciones: [21]
En el caso Azimut-Benetti SpA v Healey [22], el tribunal tuvo que considerar una disposición según la cual un constructor de barcos tenía derecho a rescindir el contrato por falta de pago de las cuotas y a reclamar el 20% del precio pactado en concepto de daños y perjuicios. Al confirmar la cláusula, el juez Clarke dijo que las cláusulas comercialmente justificables deberían ser ejecutables siempre que el propósito principal no sea disuadir a la otra parte de incumplir. En cuanto a los hechos, estaba claro que el propósito de la cláusula era establecer una solución comercial predeterminada en caso de que el comprador incurriera en incumplimiento.
En noviembre de 2015, el Tribunal Supremo celebró apelaciones conjuntas en el asunto de Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi y ParkingEye Ltd v Beavis [ 3] y aprovechó la oportunidad para reafirmar la ley en una sentencia extensa. La sentencia principal fue una sentencia conjunta de Lord Neuberger y Lord Sumption , pero el tribunal fue unánime, salvo que Lord Toulson disintió en parte sobre la decisión de ParkingEye . Sus Señorías relataron la historia legal relevante, señalando que la ley se originó en casos relacionados con " fianzas penales ", y notando los desarrollos paralelos entre la regla contra las sanciones (en los tribunales de derecho consuetudinario) y el alivio de la pérdida (en los tribunales de equidad). Después de señalar que la regla "no había resistido bien", sus Señorías registraron que en relación con los contratos de consumo, el asunto ahora estaba efectivamente regulado por las Regulaciones de Términos Injustos en Contratos de Consumo . Sin embargo, la regla sobre sanciones todavía tenía un propósito que cumplir en relación con los contratos no relacionados con el consumidor y, por lo tanto, no debería abolirse. Pero igualmente el tribunal consideró que no debía ampliarse. [23]
La Corte Suprema reformuló entonces la prueba del derecho consuetudinario para determinar qué constituye una cláusula penal inaplicable. Sostuvo que la validez de una cláusula de ese tipo dependía de si la parte que pretendía hacerla cumplir podía alegar un interés legítimo en su cumplimiento: [23]
La verdadera prueba es si la disposición impugnada es una obligación secundaria que impone un perjuicio al infractor del contrato que no guarda proporción con ningún interés legítimo de la parte inocente en el cumplimiento de la obligación primaria. La parte inocente no puede tener un interés legítimo en simplemente castigar al infractor. Su interés está en el cumplimiento o en alguna alternativa adecuada al cumplimiento.
...
La regla de la penalidad es una interferencia con la libertad contractual. Socava la certeza que las partes tienen derecho a esperar de la ley. El juez Diplock no fue el primero ni el último en observar que “el tribunal no debería ser astuto al señalar una 'cláusula penal'”: Robophone , pág. 1447. Como dijo Lord Woolf , hablando en nombre del Consejo Privado en Philips Hong Kong Ltd v Attorney General of Hong Kong (1993) 61 BLR 41, 59, “el tribunal debe tener cuidado de no establecer un estándar demasiado estricto y tener en cuenta que lo que las partes han acordado normalmente debe cumplirse”, sobre todo porque “cualquier otro enfoque conducirá a una incertidumbre indeseable, especialmente en los contratos comerciales”. [3] : párrafos 32-33
En consecuencia, la prueba reformulada tiene esencialmente dos elementos: [23]
La Corte Suprema también afirmó que la regla contra las sanciones sólo se aplicará a las obligaciones secundarias, es decir, las obligaciones que surgen del incumplimiento de una obligación primaria. [23] Una cláusula que estipula disposiciones onerosas en un contrato puede ser onerosa, pero a menos que se active por incumplimiento no es una sanción a los ojos de la ley. Sus Señorías también observaron que una cláusula penal puede ser a menudo un simple pago de dinero, pero también podría abarcar otras cosas, como la retención de pagos, requisitos para transferir activos o (según los hechos que tienen ante sí) un requisito para reembolsar un depósito no reembolsable.
En un caso abordado en el Tribunal de Apelación en paralelo con Cavendish y ParkingEye y reconociendo la relevancia de este desarrollo legal, Edgeworth Capital (Luxembourg) SARL v Ramblas Investments BV , se determinó que una disposición para el pago de una tarifa de financiación no debía ser tratada como una cláusula penal inaplicable, sino que debía ser tratada como una tarifa pagadera en circunstancias específicas que "no tenían nada que ver con daños por incumplimiento de contrato". [24]
Una cláusula que prevé un pago elevado en cumplimiento de obligaciones no constituye una sanción en derecho. [25] En Berg v Blackburn Rovers FC [26] se sostuvo que cuando un club de fútbol ejercía su derecho a rescindir el contrato de trabajo de un directivo mediante el pago del salario restante adeudado en virtud del contrato, se trataba del cumplimiento de una cláusula y no de una disposición destinada a limitar el incumplimiento. Por consiguiente, no podía ser una sanción. En el derecho inglés, esta posición fue reafirmada por el Tribunal Supremo en la decisión Makdessi . [23]
La sentencia del Tribunal Supremo en relación con el ámbito de aplicación de la norma de la penalidad representa el claro contraste entre el derecho contractual australiano y el británico. En 2012, el Tribunal Superior de Australia concluyó que una disposición puede ser una penalidad incluso si no se activa por un incumplimiento de contrato. [27] El tribunal sostuvo que, en términos generales, "una estipulación prima facie impone una penalidad a una parte ("la primera parte") si, como cuestión de sustancia, es colateral (o accesoria) a una estipulación primaria a favor de una segunda parte y esta estipulación colateral, en caso de incumplimiento de la estipulación primaria, impone a la primera parte un detrimento adicional, la penalidad, en beneficio de la segunda parte". [27] : párrafo 10 En 2014, el Tribunal Federal de Australia aclaró y restringió los límites de la "prueba de Andrew", señalando que la pérdida debe ser "extravagante o desmesurada" en comparación con el mayor cálculo de la pérdida probada para activar la doctrina. [28]
En los casos que hacen referencia a cláusulas penales se utilizan las palabras " nula " e "inexigible" indistintamente. En la decisión del Tribunal Superior de Australia en el caso AMEV-UDC Finance Ltd v Austin , [29] Mason y Wilson JJ afirmaron: "Al menos desde la aparición del sistema judicial, una cláusula penal se ha considerado inaplicable o, tal vez, nula desde el principio ". (énfasis añadido)
Dado que la alegación de que una cláusula constituye una penalidad suele plantearse como defensa ante una demanda contractual, no existe ninguna diferencia práctica. Sin embargo, si una parte pagara en virtud de una cláusula de ese tipo y luego solicitara la devolución del dinero pagado, entonces claramente sería importante establecer si la cláusula era simplemente inaplicable (en cuyo caso no se podría reclamar la devolución del dinero) o nula (en cuyo caso sí se podría). [30]
En Makdessi, la Corte Suprema se apegó escrupulosamente a la palabra "inexigible" [31] [32] pero también señaló que el Sr. Makdessi había afirmado que la cláusula era "nula e ineficaz", [33] pero no comentó expresamente si podría ser nula (y no necesitaba hacerlo, ya que sostuvo que no era una sanción).
Sin embargo, la pregunta correcta no es si una de las partes consiguió la cláusula mediante el uso de un poder de negociación desigual o la opresión, sino si la cláusula es o no una auténtica estimación previa de la pérdida.