En el derecho sudafricano, la insolvencia se refiere a un estado de capacidad jurídica disminuida ( capitis diminutio ) impuesto por los tribunales a las personas que no pueden pagar sus deudas o (lo que es lo mismo) cuyos pasivos exceden sus activos. La capacidad jurídica disminuida del insolvente implica la privación de algunas de sus capacidades y derechos jurídicos importantes, con el fin de proteger a otras personas, principalmente al conjunto de acreedores existentes, pero también a los acreedores potenciales. La insolvencia también beneficia al insolvente, ya que le otorga alivio en ciertos aspectos. [1]
En términos generales y cotidianos, una persona es insolvente cuando no puede pagar sus deudas. Sin embargo, en términos legales, la prueba de insolvencia es si los pasivos del deudor, razonablemente estimados, exceden sus activos, razonablemente valuados. La incapacidad para pagar las deudas es, a lo sumo, una mera prueba, y en sí misma, de insolvencia.
Una persona que no tiene suficientes activos para hacer frente a sus obligaciones, aunque cumpla con los requisitos para ser declarada insolvente, no se considera insolvente a efectos legales, a menos que su patrimonio haya sido embargado por orden judicial. Una orden de secuestro es una declaración formal de que un deudor es insolvente. La orden se otorga a instancia del propio deudor (entrega voluntaria) o a instancia de uno o más de los acreedores del deudor (secuestro forzoso).
El término “secuestro” debe emplearse únicamente con referencia al patrimonio de una persona. Lo que se secuestra es el patrimonio del deudor, no el deudor mismo. Por otra parte, tanto el patrimonio del deudor como el deudor mismo pueden calificarse adecuadamente de insolventes.
Cuando se utiliza la palabra “insolvente” para describir a un deudor, tiene dos significados posibles:
Por lo tanto, la noción de “volverse insolvente” tiene un significado más amplio que el de “ser secuestrado”.
El objetivo principal de una orden de secuestro es lograr la distribución ordenada y equitativa de los activos de un deudor cuando son insuficientes para satisfacer las reclamaciones de todos sus acreedores.
La ejecución de la sentencia contra los bienes de un deudor que se encuentra en situación de insolvencia tiene como consecuencia inevitable que uno o varios acreedores reciban el pago, mientras que el resto recibe poco o nada. El mecanismo legal que entra en funcionamiento en el embargo está diseñado para garantizar que todos los bienes que tenga el deudor se liquiden y distribuyan entre todos sus acreedores de acuerdo con un orden de preferencia predeterminado (y justo).
La ley parte de la premisa de que, una vez que se concede una orden de secuestro, se establece un concursus creditorum (una “acuerdo de los acreedores”) y que los intereses de los acreedores como grupo gozan de preferencia sobre los intereses de los acreedores individuales.
El deudor queda desposeído de su patrimonio y no puede cargarlo con más deudas. El derecho del acreedor a recuperar íntegramente su crédito por vía judicial se sustituye por el derecho, al probar su crédito contra la masa insolvente, de compartir con todos los demás acreedores probados el producto de los bienes de la masa.
Aparte de lo permitido en la Ley, no se podrá hacer nada que tenga por efecto disminuir el patrimonio del patrimonio o perjudicar los derechos de los acreedores.
“El objeto de la Ley”, sostuvo el tribunal en el caso Walker v Syfret NO, “es asegurar una distribución adecuada de los activos entre los acreedores en el orden de preferencia [...]. La orden de secuestro cristaliza la posición del insolvente; la mano de la ley se posa sobre el patrimonio y de inmediato deben tomarse en consideración los derechos del conjunto de acreedores. A partir de entonces, ningún acreedor puede realizar ninguna transacción en relación con asuntos del patrimonio en perjuicio del conjunto de acreedores. La reclamación de cada acreedor debe tratarse tal como existía al momento de la emisión de la orden”.
La Ley establece que el “patrimonio” de un “deudor” puede ser embargado.
Un patrimonio suele describirse como un conjunto de activos y pasivos, pero un deudor que solo tiene pasivos puede ser considerado como poseedor de un patrimonio a los efectos del secuestro. [2]
Un “deudor”, a los efectos de la Ley, es “una persona o una sociedad, o el patrimonio de una persona o sociedad, que es un deudor en el sentido usual de la palabra, excepto una persona jurídica o una compañía u otra asociación de personas que pueda ser puesta en liquidación conforme a la ley relativa a las compañías”.
Una entidad o asociación de personas se considera “deudora en el sentido habitual de la palabra” si puede poseer un patrimonio y contraer deudas. [3] Las entidades que pueden ser puestas en liquidación según la Ley de Sociedades son:
En este contexto, “persona jurídica” se refiere a una persona jurídica o universitas.
El término “deudor” comprende, pues, lo siguiente:
Sólo una División Provincial o una División Local del Tribunal Superior puede decidir sobre un asunto de insolvencia. (En ciertos casos, sin embargo, un Tribunal de Magistrados tiene jurisdicción, como en los procesos por delitos penales en virtud de la Ley).
En términos del artículo 149, un tribunal tiene jurisdicción “sobre un deudor y con respecto al patrimonio de un deudor”
La Constitución proporciona una base para la reforma de todas las leyes sudafricanas. Es la ley suprema y contiene una Carta de Derechos, con arreglo a la cual se puede comprobar la validez de todas las leyes.
Las leyes de insolvencia plantean una amenaza potencial a una serie de derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, la libertad y la seguridad de la persona, la privacidad, el acceso a la información, la propiedad y la acción administrativa.
El Tribunal Constitucional ha sido llamado a considerar la validez constitucional de varias disposiciones sobre insolvencia, como
La cuestión de la invalidez constitucional implica una doble investigación:
Para decidir esta última cuestión, deben tenerse en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos
Sólo si la disposición no es razonable ni justificable, tomando en consideración todos los factores pertinentes, se puede concluir que es inconstitucional.
En ocasiones, una parte que presenta una solicitud o realiza una acción en los términos de la Ley omite detalles prescritos, no actúa dentro del plazo estipulado o comete alguna otra infracción procesal. Cuando esto sucede, es importante establecer si lo que se ha hecho es inválido debido al defecto o irregularidad.
El punto de partida es el artículo 157(1), que dispone que “nada de lo realizado en virtud de la Ley será inválido por razón de un defecto o irregularidad formal, a menos que se haya cometido una injusticia sustancial que, en opinión del tribunal, no pueda ser remediada por ninguna orden del tribunal”. El efecto de esto es el siguiente:
Hay dos formas en las que se puede embargar el patrimonio de un deudor:
El procedimiento y los requisitos para cada método difieren en aspectos materiales (aunque las consecuencias de la orden de secuestro son las mismas en ambos casos).
La solicitud del deudor de que se secuestre su patrimonio en beneficio de los acreedores se denomina "entrega voluntaria" del patrimonio. Un tribunal puede aceptar la entrega si el deudor prueba, entre otras cosas, que sus pasivos superan a sus activos. El objetivo del deudor al entregar el patrimonio es, por regla general, escapar de una situación financiera que se ha vuelto intolerable. Sin embargo, se ha señalado que "el mecanismo de la entrega voluntaria fue diseñado principalmente para el beneficio de los acreedores, y no para el alivio de los deudores agobiados". [5] Por lo tanto, el tribunal tiene que estar convencido de que la entrega será en beneficio de los acreedores.
Podrán solicitar la entrega de los bienes mencionados las siguientes personas:
El tribunal puede aceptar la entrega de los bienes de un deudor sólo si está satisfecho
Además, el tribunal debe estar convencido de que se han observado ciertas formalidades preliminares.
Un deudor es insolvente si el monto de sus pasivos totales excede el valor de todos sus activos.
El alcance de los activos y pasivos del deudor generalmente se determina con referencia a la declaración de asuntos que debe preparar y presentar, pero el tribunal no está obligado por las valoraciones de la declaración; [6] puede emitir un fallo de insolvencia incluso cuando la declaración indique que sus activos exceden sus pasivos.
La prueba es si se establece que el deudor no tiene fondos para pagar sus deudas en su totalidad y si es improbable que los activos rindan lo suficiente para este propósito. [7]
Los “costos de secuestro” incluyen no sólo los costos de entrega sino también todos los costos generales de administración.
En el artículo 2 se define “residuo libre” como “aquella parte del patrimonio que no está sujeta a ningún derecho de preferencia en virtud de ninguna hipoteca especial, hipoteca legal, prenda o derecho de retención”. Incluye el saldo de los ingresos de la propiedad gravada después de la cancelación de los gravámenes.
Por lo tanto, para calcular el monto del residuo libre de una herencia, debe tomarse en consideración el excedente en valor de los activos gravados sobre el monto de las cargas. “Es necesario”, sostuvo el tribunal en Ex parte Van Heerden, “considerar si el excedente de los ingresos de la propiedad inmueble, después de satisfacer las cédulas hipotecarias que tienen un derecho preferencial sobre la misma, puede considerarse como 'residuo libre' dentro del significado de esa expresión tal como se utiliza en la Ley”. [8] La definición de “residuo libre” debe tomarse como referencia a esa parte de una herencia bajo secuestro cuando se liquida, que no está sujeta a ningún derecho de preferencia. Al estimar el residuo libre de una herencia, el excedente en valor de la propiedad inmueble sobre el monto de las cédulas hipotecarias sobre la misma puede incluirse en dicha estimación.
También forman parte del residuo libre los bienes adquiridos por el deudor en una operación de venta a plazos, en la medida en que su valor de mercado exceda del saldo pendiente en términos de la operación.
Un resultado lógico del requisito de que el deudor debe poseer suficientes bienes para cubrir los costos del secuestro es que un deudor que no tiene activos, sino sólo pasivos, no puede entregar su patrimonio.
Si resulta evidente que el remanente gratuito es insuficiente, el tribunal debe rechazar la solicitud. La insuficiencia no puede subsanarse mediante la constitución de una garantía, ya que la garantía no tiene el efecto de crear un activo en el patrimonio del deudor. Sin embargo, si no hay certeza de que el remanente gratuito sea suficiente, el tribunal puede aceptar la solicitud, siempre que se haya constituido una garantía de costas. En tal caso, la garantía se considera que elimina la incertidumbre.
El deudor tiene que demostrar que el secuestro beneficiará a los acreedores, mientras que, en una solicitud de secuestro obligatorio, el acreedor tiene que demostrar simplemente que hay motivos para creer que así será. La carga de la prueba es, pues, más ardua en el caso de la entrega voluntaria que en el caso del secuestro obligatorio.
Una razón para esto es que normalmente se puede esperar que un deudor proporcione una descripción detallada de su propia situación financiera, mientras que un acreedor embargante generalmente no tendría acceso a esta información.
Otra razón es reducir el riesgo siempre presente de que el deudor abuse del procedimiento de secuestro y recurra al secuestro cuando éste tiene poco o ningún beneficio real para los acreedores y simplemente le da al deudor un medio para escapar de sus obligaciones.
Los pasos que deben seguirse previos a la solicitud de renuncia se establecen en el apartado 4. Los defectos formales no invalidan necesariamente la solicitud.
El primer paso que debe dar un deudor que desee entregar su patrimonio es la publicación de un aviso de entrega en el Boletín Oficial y en un periódico que circule en el distrito magisterial donde reside (o, si es un comerciante, un periódico que circule en el distrito donde tiene su sede principal). El aviso debe cumplir sustancialmente con el Formulario A y debe indicar:
El objetivo de la notificación es alertar a todos los acreedores sobre la solicitud prevista, en caso de que deseen oponerse a ella. De ello se desprende que la notificación debe publicarse en un periódico en el sentido habitual. ¿Qué sucedería si el periódico se publicara en hebreo y estuviera dedicado únicamente a los intereses judíos, como en Ex parte Goldman? [9] La respuesta es que esto no sería suficiente. El periódico debe ser uno que atienda a los intereses generales.
¿Qué sucede si todos los acreedores están en KwaZulu Natal (KZN), pero el deudor acaba de mudarse a Western Cape, como en Ex parte Barton? [10] El tribunal sostuvo que debería publicarse en KZN, ya que su propósito es notificar a los acreedores.
La publicación del aviso de entrega podrá probarse mediante declaración jurada acompañada de copias del Boletín Oficial y del periódico correspondientes.
La publicación del aviso en el Boletín Oficial y en el periódico deberá efectuarse no más de treinta días ni menos de catorce días antes de la fecha indicada en el aviso como fecha para la audiencia de la solicitud.
El objetivo del plazo de catorce días es garantizar que los acreedores tengan la oportunidad suficiente de examinar la declaración de la situación y decidir si se oponen o no a la solicitud. El objetivo del legislador al imponer el plazo de treinta días era garantizar que los deudores no pudieran dar un aviso largo, con meses de antelación, y de esa manera evitar que los acreedores solicitaran la ejecución y, mientras tanto, se despilfarraran todos sus activos. El incumplimiento estricto del plazo de tres días se ha considerado en la mayoría de los casos fatal para la solicitud. En Ex parte Harmse, el tribunal sostuvo que el incumplimiento es un defecto o irregularidad formal, tal como se prevé en el artículo 157(1), y, por lo tanto, no invalida la solicitud a menos que haya causado una injusticia sustancial que no pueda remediarse mediante una orden judicial.
Dentro de los siete días siguientes a la publicación del aviso de entrega, el deudor debe proporcionar copias del aviso a todos los acreedores cuyas direcciones conozca y a otras partes, incluidos los empleados. El cumplimiento de este requisito puede probarse mediante una declaración jurada (hecha por el deudor o por su abogado) que detalle las medidas adoptadas. [11]
El deudor debe entregar una copia de la notificación a cada uno de sus acreedores. El objetivo de este requisito es brindar mayor protección a los acreedores que deseen impugnar la solicitud o tomar medidas para salvaguardar sus intereses. No hacerlo puede ser fatal para la solicitud, aunque los tribunales pueden estar dispuestos a tolerar el incumplimiento del plazo.
El deudor debe enviar una copia de la notificación a todos los sindicatos registrados que representan a sus empleados. Además, el deudor debe dar aviso a los propios empleados. La notificación debe entregarse a los empleados en un tablón de anuncios, si los empleados tienen acceso al mismo, o en la puerta de entrada o entrada del establecimiento comercial del deudor, y debe ser enviada a los sindicatos que representan a los empleados.
El deudor deberá además enviar una copia del aviso por correo al Servicio de Ingresos de Sudáfrica (SARS).
La declaración de asuntos a que se refiere la notificación de entrega debe redactarse en gran medida de conformidad con el Formulario B del Anexo Primero. Incluye lo siguiente:
El magistrado puede, al recibir la declaración de asuntos, ordenar especialmente al solicitante que haga que un tasador jurado o una persona designada por el magistrado para este fin valore cualquier propiedad mencionada en ella (artículo 4(4)). El tribunal puede, al considerar la solicitud de entrega, solicitar una valoración independiente (Ex parte Prins & another 1921 CPD 616). En ausencia de cualquier instrucción del magistrado o del tribunal, el deudor no está legalmente obligado a obtener una valoración independiente en apoyo de los valores dados en su declaración (si lo hace innecesariamente, el costo de la valoración no se permitirá como parte de los costos del secuestro: Ex parte Kruger 1947 (2) SA 130 (SWA)), pero puede verse efectivamente obligado a hacerlo si confía en los ingresos previstos de un solo activo para demostrar que el secuestro será en beneficio de los acreedores. En Ex parte Anthony en 'n ander en ses soortgelyke aansoeke 2000 (4) SA 116 (C), se sostuvo que un solicitante que confía en el hecho de que tiene bienes inmuebles que pueden venderse en beneficio de sus acreedores debe incluir evidencia de un experto que demuestre los probables ingresos de los bienes en una venta forzosa (véase también Ex parte Mattysen et uxor (First Rand Bank Ltd interviniendo) 2003 (2) SA 308 (T) 312; Ex parte Bouwer y solicitudes similares (supra) 388-9; Investec Bank Ltd y otro contra Mutemeri y otro 2010 (1) SA 265 (GSJ) 271; Naidoo y otro contra Matlala NO y otros 2012 (1) SA 143 (GNP) 155).
En caso de entrega simultánea de un patrimonio social y del patrimonio privado de un socio, se deberá preparar una declaración de situación separada para cada patrimonio (véase 20.1). Los costos de preparación de la declaración de situación forman parte de los costos de secuestro y, por lo tanto, se pagan con el patrimonio.
La declaración de situación, con los documentos de respaldo, debe presentarse por duplicado en la Oficina del Maestro (artículo 4(3)). Si el deudor reside o lleva a cabo negocios en un distrito magisterial en el que no hay Oficina del Maestro, debe presentar una copia adicional de la declaración en la oficina del magistrado de ese distrito (artículo 4(5)). Este último requisito no se aplica a un deudor que reside en el distrito de Wynberg, Simonstown o Bellville en el Cabo Occidental. La declaración de situación debe permanecer para inspección por parte de los acreedores en todo momento durante el horario de oficina durante un período de 14 días indicado en la notificación de entrega (artículo 4(6)). Al vencimiento del período de inspección, el Maestro y el magistrado (cuando la declaración haya permanecido en su poder) emiten cada uno un certificado en el sentido de que la declaración ha permanecido debidamente para inspección como se anunció en la notificación de entrega, y si los acreedores han presentado objeciones ante él. Este certificado debe presentarse ante el Registrador antes de que se escuche la solicitud.
En Ex parte Viviers et uxor (Sattar intervining) 2001 (3) SA 240 (T), el tribunal aceptó que un deudor que ya ha intentado sin éxito entregar su patrimonio puede presentar la misma declaración de asuntos que utilizó en la solicitud fallida anterior, siempre que los hechos y motivos pertinentes para la entrega no hayan cambiado. En opinión del tribunal, en ausencia de cualquier disposición en la Ley u otra autoridad que establezca un impedimento legal para que los mismos hechos materiales se utilicen más de una vez, no había ninguna razón por la que el deudor no pudiera reutilizar su declaración de asuntos anterior.
La solicitud de entrega se presenta mediante una notificación de moción, acompañada de una declaración jurada. El propósito de la declaración jurada fundacional es convencer al tribunal de los requisitos sustantivos y demostrar que se han cumplido los requisitos procesales preliminares.
La solicitud debe presentarse ante el tribunal antes de la presentación de la solicitud; el solicitante no puede simplemente presentarse con ella el día de la solicitud. Debe estar en el padrón.
Se debe entregar una copia de la solicitud a la “parte consultante” cuando el deudor sea el propietario de una empresa. La parte consultante normalmente será un sindicato. Se debe entregar a la parte consultante una copia completa de la solicitud, no solo una notificación de la moción.
Si un acreedor desea oponerse a la solicitud, debe presentar declaraciones juradas de oposición antes de la audiencia de la solicitud (aunque pueden aceptarse el mismo día, según las circunstancias); el deudor puede luego presentar declaraciones juradas de respuesta.
El tribunal, al escuchar la solicitud, podrá:
El tribunal tiene discreción en lo que se refiere a lo anterior. En concreto, incluso si se cumplen todos los requisitos, el tribunal sigue teniendo la facultad de rechazar la solicitud, como en el caso, por ejemplo, de abuso de proceso, o cuando no será en beneficio de los acreedores, porque no hay suficientes activos para cubrir los pasivos. Otro ejemplo es Ex parte Logan .
Después de la publicación del aviso en el Boletín Oficial, es ilegal que el alguacil venda cualquier propiedad del patrimonio que haya sido embargada en virtud de una orden de ejecución u otro proceso similar, a menos que el alguacil no pudiera haber tenido conocimiento de la publicación. Sin embargo, el tribunal puede ordenar que se proceda a la venta de la propiedad embargada si el valor de la propiedad no supera los R5.000 y si ello beneficiaría a los acreedores. Otros procedimientos civiles pueden continuar. Por ejemplo, todavía se pueden conceder órdenes de ejecución.
No se fija ningún período para la duración de la prohibición, pero parecería que continúa hasta el día en que el tribunal resuelve la solicitud.
La publicación de un aviso de entrega no tiene efecto sobre otros procedimientos civiles y penales. Estos pueden continuar. El embargo de la ejecución de sentencias puede efectuarse, aun cuando se suspenda la venta efectiva en ejecución.
A pesar de la publicación de un aviso de entrega, el deudor sigue teniendo libertad para disponer de su propiedad como desee. Puede, por ejemplo, venderla o transferirla como título hipotecario.
Como medida de salvaguarda contra la dispersión de los bienes por parte del deudor después de la publicación de un aviso de entrega, el magistrado puede designar un curador de bienes para el patrimonio del deudor. La idea aquí sería evitar que un deudor sospechoso (es decir, sospechoso para el magistrado) dispersara sus bienes.
El curador está entonces obligado a tomar el patrimonio bajo su custodia y asumir el control de cualquier negocio o empresa del deudor, según lo ordene el Maestro.
La herencia sigue siendo propiedad del deudor, ya que el curador sólo tiene la función de administrador. Está obligado a abrir una cuenta bancaria y está sujeto a las mismas disposiciones que el fiduciario.
Si, después de haberse publicado un aviso de entrega, el deudor no presenta una declaración de sus asuntos, o presenta una declaración que es incorrecta o incompleta en un aspecto material, o no presenta la solicitud al tribunal en el día señalado, y el aviso de entrega no se retira correctamente, el deudor comete un acto de insolvencia que da derecho a un acreedor a solicitar el secuestro obligatorio de su patrimonio.
Un aviso de entrega, publicado en el Boletín Oficial, no puede retirarse sin el consentimiento escrito del Capitán. El deudor puede solicitar al Capitán su consentimiento, y el Capitán está obligado a dárselo si le parece
La retirada surtirá efecto a partir de la publicación de un aviso de retirada, junto con el consentimiento del Maestro, en el Boletín Oficial y en el periódico en el que se publicó el aviso.
El aviso de entrega caduca
Si se ha designado un curador de bienes para cuidar los bienes del deudor, el control del patrimonio debe ser restituido al deudor tan pronto como el magistrado esté satisfecho de que se han tomado disposiciones suficientes para el pago de todos los costos incurridos por el curador.
Incluso si el tribunal está convencido de que se han cumplido los requisitos y se han observado las formalidades preliminares, todavía tiene la facultad discrecional de rechazar la entrega. [17] Los siguientes son ejemplos de factores que pueden influir en el tribunal para rechazar la solicitud:
La segunda forma de secuestro de los bienes de un deudor es mediante el secuestro forzoso. Mientras que la solicitud de entrega voluntaria la realiza el propio deudor, la solicitud de secuestro forzoso la realizan uno o más acreedores.
Para tener la capacidad legal necesaria para solicitar dicho secuestro, un acreedor debe tener un crédito liquidado de no menos de R100 (o, cuando la solicitud la presenten dos o más acreedores, no menos de R200 en total). El tribunal puede conceder una solicitud de secuestro del patrimonio de un deudor si está satisfecho y el acreedor solicitante ha probado,
El objetivo del acreedor en una solicitud de este tipo es, por regla general, obtener el pago de una deuda, o al menos el pago parcial. La carga de la prueba de estos tres aspectos recae en el acreedor que ha solicitado el embargo: el deudor no tiene la carga de refutar ningún elemento.
El artículo 9(1) permite que se inicien procedimientos para el secuestro obligatorio del patrimonio de un deudor
El hecho de que un acreedor cuente con garantías para su crédito no le impide presentar una solicitud, incluso si el valor de las garantías excede el monto del crédito.
El apoderado que presente la solicitud en nombre del acreedor deberá estar autorizado para ello. La falta de autorización no podrá subsanarse mediante la ratificación una vez presentada la solicitud.
Un crédito liquidado es un crédito monetario cuyo monto debe fijarse mediante acuerdo o sentencia.
Aunque un acreedor puede tener buenas razones para creer que el deudor es insolvente, por lo general no estará en condiciones de probar que los pasivos del deudor exceden sus activos. Sin embargo, si el acreedor puede demostrar que el deudor ha cometido uno o más "actos" de insolvencia, puede solicitar una orden de secuestro de los bienes del deudor sin tener que probar que el deudor es insolvente. Por lo tanto, los bienes de un deudor pueden ser secuestrados incluso si técnicamente es solvente.
No es necesario que el acto de insolvencia se cometa contra el acreedor que ha solicitado el embargo. El artículo 9(1) otorga a cualquier acreedor del deudor el derecho a solicitar el embargo una vez que el deudor comete un acto de insolvencia, independientemente de que el deudor haya dirigido el acto contra el acreedor en cuestión o haya tenido la intención de que tuviera alguna incidencia en los asuntos de ese acreedor.
Un acto de insolvencia cometido por un cónyuge en un matrimonio en comunidad de bienes opera como un acto de insolvencia de ambos cónyuges y, por lo tanto, es una buena base para el secuestro del patrimonio conjunto.
Un acto de insolvencia puede probarse y confiarse en él incluso aunque esté contenido en una comunicación que normalmente estaría protegida contra su divulgación, como una oferta marcada “sin perjuicio”.
La Ley dispone que un deudor ha cometido un acto de insolvencia “si abandona la República o, estando fuera de ella, permanece ausente de ella, o se aleja de su domicilio o se ausenta de otra manera, con la intención de con ello evadir o retrasar el pago de sus deudas”.
El acreedor debe demostrar la intención del deudor de evadir o demorar el pago de sus deudas. La prueba de la marcha o ausencia no es suficiente, ya que puede haber otras razones (el empleo, por ejemplo) que lo hayan motivado.
Un factor del que se puede inferir la intención de evadir o retrasar el pago es que el deudor concertó una cita para realizar un pago y luego se marchó sin acudir a ella. En Abell v Strauss, Abel solicitó el embargo de los bienes de Strauss, un taxista, con el argumento de que había cometido un acto de insolvencia en los términos del artículo 8(a), ya que se había marchado de su vivienda con la intención de evadir o retrasar el pago de sus deudas. El tribunal consideró que las frecuentes ausencias de Strauss de su vivienda podían atribuirse tanto a las exigencias de su ocupación como a una intención de evitar el pago. En opinión del tribunal, no se podía inferir que Strauss hubiera cometido el acto de insolvencia alegado.
En Bishop v. Baker, el acreedor afirmó que la deudora había abandonado Sudáfrica con la intención de evadir o retrasar el pago de sus deudas. Había navegado desde Durban a Nueva Zelanda y había vendido sus bienes y muebles antes de hacerlo. La deudora alegó que se había ido porque su médico le había aconsejado que se fuera para evitar que su estado de salud se deteriorara aún más. Había estado sometida constantemente a tratamiento médico y quirúrgico desde que la mordió un perro y se sentía avergonzada por su desfiguración. Además, su hija vivía en Nueva Zelanda. El tribunal aceptó la versión de la deudora. No quedó satisfecha de que se hubiera probado un “acto de secuestro”. En consecuencia, se anuló la orden de secuestro provisional.
En el caso Estate Salzman v Van Rooyen, el deudor, director de una empresa, se fue a otra ciudad (Ciudad del Cabo) aparentemente con el propósito de visitar a su esposa, que había enfermado allí. Sin embargo, antes de su partida, nombró a otra persona como codirector para que se encargara de los negocios de la empresa, se deshizo de su equipo de oficina y rescindió el contrato de arrendamiento del local en el que había estado residiendo. No dio ninguna dirección en la que se pudiera contactar con él en Ciudad del Cabo e, inmediatamente después de llegar allí, renunció a su puesto de director. A partir de entonces, ignoró las cartas relacionadas con asuntos comerciales que le dirigían. El tribunal sostuvo que era irresistible la inferencia de que tenía la intención de evadir el pago.
La Ley dispone lo siguiente:
Si un tribunal ha dictado sentencia en su contra y éste no la satisface o no indica al funcionario cuyo deber es ejecutar la sentencia suficientes para satisfacerla, a pedido del funcionario cuyo deber es ejecutar la sentencia, o si de la declaración hecha por el funcionario surge que no ha encontrado suficientes bienes disponibles para satisfacer la sentencia.
Esta subsección crea dos actos de insolvencia separados:
El segundo acto se aplica únicamente si no se puede demostrar el primero, es decir, únicamente si la orden judicial no puede notificarse personalmente al deudor. Si el alguacil, al notificar la orden judicial, no exige el cumplimiento de la orden judicial por parte del deudor y, posteriormente, declara en su escrito que no pudo encontrar suficientes bienes disponibles, no se comete ningún acto de insolvencia (Nedbank v Norton).
La sentencia debe dictarse en nombre del deudor y no, por ejemplo, en nombre de una empresa de la que sea propietario único. Sin embargo, no es necesario que la sentencia la haya obtenido el acreedor embargante; un acreedor puede embargar a un deudor sobre la base de una declaración de nulidad de un mandato emitido a instancia de otro acreedor, siempre que este último no haya sido pagado entretanto.
La exigencia de pago de la deuda judicial debe hacerse al deudor o a su agente debidamente autorizado. En otras palabras, se requiere una notificación personal; no basta con una exigencia hecha a otra parte, como la esposa del deudor. [18]
“Bienes disponibles” incluye cualquier bien que pueda ser embargado y vendido en ejecución, ya sea mueble o inmueble.
La Ley establece que un deudor comete un acto de insolvencia “si realiza o intenta realizar cualquier disposición de cualquiera de sus bienes que tenga o pudiera tener el efecto de perjudicar a sus acreedores o de preferir a un acreedor sobre otro”.
Esta subsección contempla dos conjuntos de circunstancias:
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Si se produce una enajenación efectiva, debe tener el efecto de perjudicar a los acreedores del deudor o de preferir a un acreedor por sobre otro. Si se intenta una enajenación, debe ser tal que, de concretarse, tenga el mismo efecto.
El término “disposición” es lo suficientemente amplio como para incluir tanto un contrato en el que el deudor se compromete a disponer de un bien como la entrega posterior real del bien. [19]
Sólo es necesario considerar el efecto de la disposición. No importa si el deudor realizó la disposición deliberadamente para favorecer a uno de sus acreedores o de manera imprudente, sin tener en cuenta sus consecuencias. El estado de ánimo del deudor al realizar la disposición es irrelevante. [20]
El deudor comete el acto de insolvencia cuando, por ejemplo, se niega a cumplir una deuda mientras paga otra en su totalidad, o vende un activo manifiestamente por debajo de su valor de mercado mientras no cumple con las deudas vencidas. [21]
Un deudor comete un acto de insolvencia, según la Ley, “si hace, u ofrece hacer, cualquier arreglo con cualquiera de sus acreedores para liberarlo total o parcialmente de sus deudas”.
Un acuerdo o una oferta califica como un acto de insolvencia en términos de esta subsección sólo si es indicativo de la incapacidad del deudor para pagar sus deudas. [22]
Si el deudor ofrece, a modo de transacción, una cantidad menor que la reclamada y niega totalmente la responsabilidad o disputa el monto de la deuda, no comete un acto de insolvencia, porque no aparece de su oferta que no pueda pagar la deuda.
Por otra parte, si el deudor ofrece una suma menor como solución y expresamente o implícitamente admite que debe la totalidad de la deuda, comete un acto de insolvencia, porque reconoce tácitamente que no puede pagar la deuda (Laeveldse Kooperasie Bpk v Joubert).
El deudor no tiene por qué hacer personalmente el acuerdo o la oferta, basta con que la haga un tercero con su conocimiento y permiso.
El objeto del acuerdo o la oferta debe ser liberar al deudor de su responsabilidad, total o parcialmente. Una oferta de una determinada cantidad en rands, sujeta a que se le conceda al deudor una prórroga para pagar el saldo, no constituye un acto de insolvencia.
“Si notifica por escrito a cualquiera de sus acreedores que no puede pagar alguna de sus deudas”, el deudor, según la Ley, comete un acto de insolvencia.
La notificación debe hacerse por escrito. El deudor no comete este acto de insolvencia al informar verbalmente al acreedor de que no puede pagar sus deudas, aunque sí le proporciona pruebas de su insolvencia efectiva.
Las palabras “cualquiera de sus deudas” deben interpretarse en el sentido de que un deudor comete un acto de insolvencia si da aviso de su incapacidad para pagar una sola deuda. [23]
El tribunal examina si una persona razonable en la posición del receptor, teniendo el mismo conocimiento de las circunstancias relevantes, habría interpretado el documento en cuestión en el sentido de que el deudor no puede pagar sus deudas. [24]
A menos que el receptor supiera, o debería haber sabido, que el documento no reflejaba verdaderamente la intención del deudor, no le servirá a este último argumentar que hizo una elección inapropiada de palabras.
Un ejemplo típico de este acto de insolvencia es cuando un deudor escribe a un acreedor informándole que no está en condiciones de pagar la deuda por el momento y ofrece pagarla en cuotas.
Un deudor comete un acto de insolvencia, en términos de esta disposición, “si (siendo un comerciante) da aviso en la Gaceta en términos del artículo 34(1) de su intención de transferir su negocio y luego no puede pagar todas sus deudas”.
El artículo 34(2) establece que, tan pronto como se publique un aviso, toda obligación liquidada del comerciante en relación con su negocio que vence en una fecha futura vence de inmediato, si el acreedor en cuestión exige el pago.
El término “deudas” aquí incluye las deudas que se vuelven inmediatamente pagaderas en virtud de esta subsección.
La prueba de la incapacidad para pagar una deuda puede aceptarse como prueba de que el deudor no puede pagar todas sus deudas, pero la prueba de que el deudor no estaba dispuesto o se ha negado a pagar una deuda en particular no es suficiente para establecer este acto de insolvencia.
Antes de que el tribunal pueda otorgar una orden final de secuestro, debe estar convencido de que hay motivos para creer que será beneficioso para los acreedores si se secuestra el patrimonio del deudor.
Por “acreedores” se entiende todos los acreedores, o al menos el conjunto de los acreedores. [25] La cuestión es si una “porción sustancial” de los acreedores, determinada según el valor de los créditos, obtendrá o no beneficios del embargo. Algunos podrían no verse favorecidos –incluso podrían verse perjudicados–, pero la mayoría no debe resultarlo.
Para que el secuestro sea beneficioso para los acreedores, debe rendir “al menos un dividendo no desdeñable”. Los tribunales han aceptado diferentes cantidades como “no desdeñables”: cinco centavos en rands se consideraron suficientes en un caso, diez centavos se consideraron insuficientes en otro; en Ex Parte Ogunlaja (2011), para el Tribunal Superior de Gauteng del Norte, al menos 20 centavos en rands.
Si, una vez cubiertos los costos del secuestro, no hay pago a los acreedores, o éste es insignificante, no hay ventaja.
Para aumentar el tamaño de su patrimonio, el deudor puede renunciar en favor de sus acreedores a la protección brindada por la sección 82(6) respecto de determinados bienes muebles, de modo que estos bienes puedan venderse junto con el resto de su propiedad.
El hecho de que haya una cantidad significativa para distribuir después de que se hayan satisfecho los costos del secuestro no significa necesariamente que el secuestro será beneficioso para los acreedores. El secuestro es, en cierto sentido, simplemente un medio elaborado de ejecución y, debido a sus costos, también costoso.
Es necesario comparar la posición de los acreedores en caso de no existir embargo con la de los acreedores en caso de existir. El embargo sólo será beneficioso para los acreedores si se traduce en un dividendo mayor para ellos del que obtendrían de otro modo (por ejemplo, mediante la anulación de transacciones que puedan ser impugnadas o la exposición de activos ocultos) o si evita una división injusta de los beneficios de los activos de algunos acreedores que se prefieren a otros.
El tribunal no tiene que estar convencido de que el secuestro beneficiará económicamente a los acreedores, sino simplemente de que hay motivos para creer que así será: “Los hechos presentados ante el tribunal deben convencerlo de que existe una perspectiva razonable —no necesariamente una probabilidad, pero una perspectiva que no sea demasiado remota— de que los acreedores obtendrán algún beneficio pecuniario”.
No es necesario probar que el deudor tiene activos, siempre que se demuestre que el deudor recibe un ingreso del cual es probable que porciones sustanciales estén disponibles para los acreedores en términos del artículo 23(5), o que existe una perspectiva razonable de que el fiduciario, invocando el mecanismo de la Ley, descubrirá o recuperará activos que rendirán un beneficio pecuniario para los acreedores.
La carga de demostrar la ventaja para los acreedores recae en el acreedor que efectúa el embargo en todo momento, incluso cuando esté claro que el deudor ha cometido un acto de insolvencia.
Nada impide que un acreedor amistoso embargue el patrimonio de un deudor. Por ejemplo, el deudor puede llegar a un acuerdo con un amigo al que le debe una deuda y a quien no puede pagarle para que cometa un acto de insolvencia (por ejemplo, escribirá una carta en la que diga que no puede pagar la deuda). El amigo solicitará entonces el secuestro obligatorio basándose en este acto de insolvencia. La solicitud de secuestro obligatorio presentada por un acreedor que no está en igualdad de condiciones se denomina generalmente secuestro "amistoso".
El mero hecho de que una solicitud de embargo forzoso la presente un acreedor dispuesto a cooperar con el deudor o que esté motivado en parte por el deseo de ayudar al deudor no impide que se conceda una orden de embargo. No se debe rechazar una orden simplemente porque exista buena voluntad entre las partes.
Sin embargo, el tribunal debe tener presente que, cuando el deudor y el acreedor en los procedimientos de secuestro no están en condiciones de igualdad, existe un potencial considerable de colusión y mala praxis. La colusión consiste en un acuerdo entre las partes para suprimir hechos o fabricar pruebas con el fin de que parezca ante el tribunal que una de las partes tiene una causa de acción o una defensa. Algunos ejemplos de malas prácticas que suelen surgir en los secuestros amistosos son:
La solicitud de embargo amistoso puede presentarse con el único fin de obtener la suspensión de la ejecución. El deudor recurre al embargo amistoso obligatorio en lugar de la entrega voluntaria para lograr la suspensión porque el primer procedimiento se adapta mejor a su propósito. Puede obtenerse con carácter urgente y sin formalidades previas ni notificación previa a los acreedores. Implica una carga menos ardua. El resultado de la solicitud es, inicialmente, sólo una orden provisional que debe notificarse al deudor y puede posponerse y posteriormente cancelarse a instancia del acreedor que realiza el embargo. Un deudor puede incluso utilizar el embargo amistoso como método para liberarse por completo de sus deudas.
Los tribunales han aceptado que, como cuestión de política, deben examinar cada embargo amistoso con especial cuidado para asegurarse de que no se subviertan los requisitos de la Ley ni se perjudiquen los intereses de los acreedores. En particular, el tribunal debe exigir en cada caso lo siguiente al acreedor que realiza el embargo:
Antes de que se resuelva la solicitud, el solicitante debe proporcionar una copia de la misma al deudor. El tribunal podrá, a su discreción, prescindir de este requisito y dictar una orden provisional de embargo sin notificación previa al deudor si está convencido de que ello redundaría en beneficio de los acreedores o del deudor.
Una sugerencia es que el tribunal estaría justificado en prescindir del aviso previo sólo en casos de urgencia, cuando exista una probabilidad razonable de pérdida irreparable de la solicitud si se advierte al deudor de la solicitud inminente.
Ya no es permisible que un tribunal conceda una orden provisional ex parte simplemente porque el solicitante tenga evidencia documental clara, como una declaración nulla bona. [26]
Incluso si el tribunal está convencido de que se han cumplido los requisitos sobre la base de una preponderancia de las probabilidades, no está obligado a conceder una orden final de secuestro:
En cada caso, el tribunal tiene una facultad discrecional primordial que debe ejercerse considerando todas las circunstancias. Por lo tanto, el tribunal puede ejercer su facultad discrecional contra el secuestro, a pesar de la prueba de un acto de insolvencia y de los demás requisitos.
Los principales efectos de una orden de secuestro son:
Otras consecuencias incluyen la responsabilidad penal del insolvente por determinados actos cometidos tanto antes como durante el embargo. El insolvente también puede obtener un alivio de los efectos de determinados procedimientos judiciales.
El insolvente queda despojado de todos sus bienes, es decir, de todos los bienes que poseía en la fecha del secuestro y de los que pueda adquirir durante el secuestro, excepto los bienes que el insolvente tiene derecho a conservar como patrimonio separado. En este contexto, la definición de "bienes" incluye "bienes muebles o inmuebles en cualquier parte de Sudáfrica". [27] Incluye un derecho de acción, a menos que la acción sea una que el insolvente esté autorizado a iniciar. También incluye los bienes que están, o los ingresos de los bienes que están, en manos de un alguacil en virtud de una orden de embargo. Los bienes del insolvente incluyen los intereses contingentes en los bienes, distintos de los intereses contingentes de un heredero o legatario fideicomisario.
Este patrimonio se deposita en uno o dos fideicomisarios que son elegidos por los acreedores y cuyo nombramiento es confirmado por el Magistrado del Tribunal Superior. El fideicomisario adquiere el dominio de todo el patrimonio, pero dicha propiedad es meramente nuda proprietas . El fideicomisario no obtiene ningún interés beneficioso en la propiedad. El fideicomisario es, en cierto sentido, el agente de las personas que de hecho tienen un interés beneficioso en el patrimonio: a saber,
El fideicomisario tiene la obligación de reunir y liquidar los bienes del patrimonio y distribuir el producto entre los acreedores del patrimonio, dando preferencia a los acreedores garantizados y a ciertos acreedores preferentes, y dividiendo el saldo, si lo hubiera, denominado "residuo libre", proporcionalmente entre los acreedores no garantizados o concurrentes. Si queda algún excedente después de haber pagado los costos del embargo y de haber satisfecho a todos los acreedores, se devuelve al insolvente.
Cuando se secuestra el patrimonio conjunto de los cónyuges casados en comunidad de bienes, ambos cónyuges quedan despojados del patrimonio conjunto y de todos los bienes separados que se encuentren fuera del patrimonio conjunto.
Si el insolvente está casado fuera de la comunidad de bienes y los cónyuges no viven separados en virtud de una orden judicial de separación, entonces, en el momento del secuestro, los bienes del cónyuge solvente también pasan al síndico del insolvente como si fueran bienes del insolvente. El cónyuge solvente puede reclamar dichos bienes si demuestra que son de su propiedad. Hasta que el síndico libere dichos bienes de conformidad con dicha reclamación, el cónyuge solvente no tiene los poderes habituales de propiedad. Un tribunal puede, ya sea al momento de otorgar la orden de secuestro o en una etapa posterior, excluir los bienes del cónyuge solvente de la operación del secuestro por ciertos motivos.
¿Qué comprende el patrimonio? Salvo ciertas excepciones que se desprenden de la Ley, el patrimonio concursal comprende lo siguiente:
En términos del artículo 2, “bienes” significa bienes muebles o inmuebles dondequiera que se encuentren en la República, e incluye los derechos contingentes sobre bienes. Los activos situados fuera de la República no están incluidos, aun cuando, si el deudor está domiciliado dentro de la jurisdicción del tribunal, la orden de secuestro lo despoja de todos sus bienes muebles, dondequiera que se encuentren.
Cuando un insolvente haya adquirido posesión de un bien que el síndico reclama, se considerará que pertenece a la masa del insolvente, a menos que se pruebe lo contrario. Sin embargo, si una persona que se convirtió en acreedor del insolvente después del secuestro alega que un bien en particular no pertenece a la masa y reclama un derecho sobre el bien, se considerará que no pertenece a la masa a menos que se pruebe lo contrario.
El secuestro de un patrimonio conjunto convierte a ambos cónyuges en “deudores insolventes” a los efectos de la Ley, con la consecuencia de que la propiedad de ambos (que comprende sus acciones en el patrimonio conjunto, así como la propiedad de propiedad separada) pasa al fideicomisario y está disponible para satisfacer las reclamaciones de los acreedores. [28] Por lo tanto, la propiedad heredada por un cónyuge de un matrimonio en comunidad de bienes forma parte del patrimonio insolvente, incluso si el testamento contiene una disposición que excluye específicamente la propiedad de cualquier comunidad de bienes.
Los bienes heredados por un insolvente durante su insolvencia pasan a formar parte de su masa insolvente, a pesar de una disposición en contrario en el testamento del testador. [29] Sin embargo, si un insolvente se niega a aceptar los bienes que se le han legado o un beneficio de seguro del que ha sido designado como beneficiario, los bienes o beneficios en cuestión no pasan a formar parte de su masa. La razón es que el insolvente sólo tiene la competencia o el poder de aceptar el legado o la designación, y no adquiere ningún derecho sobre los bienes o beneficios hasta que los haya aceptado. Por lo tanto, un insolvente puede, al repudiar un legado, una herencia o un beneficio de seguro, asegurarse de que pasen a alguien distinto del fideicomisario y los acreedores de su masa insolvente.
Los bienes del cónyuge del insolvente, cuando el matrimonio está fuera de comunidad de bienes, también pertenecen al síndico de la masa insolvente, hasta que éste los libere. [30]
También forman parte del patrimonio insolvente las licencias de venta de bebidas alcohólicas y los derechos de acción (no personales).
El embargo de los bienes del deudor le impone una forma de reducción de su condición, que limita su capacidad para contratar, ganarse la vida, litigar y ejercer funciones públicas. La ley no priva al deudor de su capacidad contractual en general; conserva una competencia general para celebrar contratos vinculantes. El insolvente puede celebrar válidamente cualquier contrato,
Para proteger a los acreedores, la Ley impone ciertas restricciones a la capacidad del deudor para contratar. El embargo, entonces, afecta la capacidad contractual cuando afecta al patrimonio insolvente.
El deudor no puede celebrar un contrato que pretenda disponer de algún bien de su patrimonio insolvente. [31] Además, no puede, sin el consentimiento escrito del síndico, celebrar un contrato que afecte negativamente a su patrimonio o a cualquier contribución que esté obligado a hacer para su patrimonio. Esa contribución es lo que el síndico puede reclamar en términos del artículo 23(5) de los dineros ganados por el insolvente en el curso de su profesión, ocupación o empleo. La contribución se vuelve debida al síndico solo una vez que el Master ha expresado la opinión de que los dineros en cuestión no son necesarios para el sustento del insolvente y sus dependientes. De ello se desprende que, antes de que el Master evalúe una contribución, el insolvente no necesita obtener el consentimiento del síndico para celebrar el contrato.
Si una persona afirma que un determinado contrato con un insolvente es inválido por cualquier motivo, debe exponer los hechos en los que basa su alegación.
Cuando no es necesario el consentimiento del síndico (o cuando lo es y se otorga), el contrato es válido y vinculante para las partes. Aunque el contrato es vinculante, el insolvente no puede exigir el cumplimiento a su favor a menos que la Ley le otorgue específicamente el derecho a hacerlo. A falta de una disposición legal que lo faculte, el síndico es la persona adecuada para hacer cumplir la reclamación.
Así, por ejemplo, el insolvente no puede exigir el pago de las cantidades adeudadas en virtud de una sociedad de personas concertada con el consentimiento del síndico, puesto que no existe ninguna disposición legal que le dé derecho a recuperar en su propio beneficio las cantidades adeudadas en virtud de una sociedad de personas. Sólo el síndico puede exigir este pago.
Por otra parte, el insolvente puede exigir el pago del trabajo realizado después del secuestro porque el artículo 23(9) le da expresamente el derecho a recuperar esta remuneración para su propio beneficio.
Un contrato celebrado por el insolvente sin el consentimiento del síndico, cuando dicho consentimiento sea necesario, no es nulo, pero es anulable a instancia del síndico. Esto está sujeto a la salvedad de que, si un insolvente pretende enajenar, a cambio de una contraprestación valiosa y sin el consentimiento del síndico de la masa insolvente, cualquier propiedad adquirida después del secuestro, o el derecho a dicha propiedad a una persona que demuestra que no sabía ni tenía motivos para sospechar que la masa insolvente estaba bajo secuestro, la enajenación será válida de todos modos.
El insolvente puede ejercer cualquier profesión u ocupación y desempeñar cualquier empleo, salvo que, sin el consentimiento escrito del síndico, no pueda ejercer ni emplearse en el negocio de un comerciante que sea comerciante general o fabricante. El insolvente no puede ser director de una empresa, salvo por autorización judicial.
Si el insolvente celebra un contrato que tiene por objeto disponer de bienes del patrimonio, el contrato es anulable a opción del síndico; no es nulo. La situación es la misma si el insolvente contrata sin obtener el consentimiento de su síndico cuando éste es necesario.
Si el síndico decide no dejar sin efecto el contrato o simplemente atenerse a él sin anularlo, el contrato sigue siendo válido y vinculante para todas las partes. Sin embargo, como en el caso de un contrato que no requiere consentimiento o para el cual se ha dado consentimiento, el insolvente no puede demandar el cumplimiento a menos que exista una disposición legal que le otorgue el derecho de hacer cumplir en su propio beneficio el cumplimiento de ese tipo de contrato.
Si el síndico decide dejar sin efecto un contrato, puede recuperar cualquier prestación realizada por el insolvente, pero debe restituir al tercero cualquier beneficio que el insolvente haya recibido en virtud de la transacción.
El insolvente podrá demandar o ser demandado en su propio nombre en cualquier asunto relativo al estado o a cualquier derecho que no afecte a su patrimonio, y podrá reclamar daños y perjuicios por difamación o lesiones personales.
Nadie quiere que el insolvente se quede en la miseria. Por lo tanto, se le permite al insolvente ejercer cualquier profesión u ocupación y celebrar cualquier contrato relacionado con ella. Sin embargo, el insolvente necesita el consentimiento del síndico para llevar a cabo el negocio de comerciante o fabricante. Si el síndico niega este permiso, el insolvente puede apelar al magistrado. ¿Por qué? Por la disposición de los activos: si su negocio es de compraventa, el trabajo del síndico se hace muy difícil.
Podrán iniciarse personalmente por el concursado los siguientes tipos de procedimientos:
En cuanto a las costas, debe hacerse una distinción entre las costas en el Tribunal de Magistrados y las costas en el Tribunal Superior:
Si se le imponen costas al insolvente, podrá disponer de ellas como desee.
Un insolvente no rehabilitado queda descalificado para ser
practicante de rescate empresarial (por la misma razón);
Durante el secuestro, el insolvente puede adquirir ciertos activos que no forman parte del patrimonio insolvente, como:
De esta manera, el insolvente puede adquirir un patrimonio separado del patrimonio embargado, que a su vez puede ser embargado.
La función del fiduciario es
Para que el síndico pueda hacer esto, la Ley dispone que el efecto de una orden de secuestro es despojar al insolvente de su patrimonio y transferirlo al administrador y, posteriormente, al síndico, una vez que este haya sido designado. Si se designa un síndico provisional, el patrimonio pasa a manos de él antes de transferirlo al síndico.
El patrimonio permanece en poder del fideicomisario hasta
Si un fideicomisario deja su cargo, es destituido o muere, el patrimonio vuelve a pertenecer al administrador hasta que se designe un nuevo fideicomisario. Si hay un cofideicomisario, el patrimonio sigue perteneciendo a él.
Un insolvente puede ser encarcelado por una serie de actos cometidos antes del embargo, que, si los hubiera cometido una persona solvente, no constituirían delitos: por ejemplo, no llevar una contabilidad adecuada o disminuir sus activos mediante juegos de azar, apuestas o especulaciones arriesgadas. Además, un insolvente es penalmente responsable por ciertos actos específicos cometidos durante el embargo, como obtener crédito por un monto superior a R20 sin informar al acreedor de que es insolvente.
Si el insolvente se encuentra en prisión por deudas cuando se le declara insolvente, puede solicitar al tribunal su liberación. El tribunal tiene discreción al respecto.
En virtud de la Ley de Abolición de la Prisión Civil de 1977, [34] ningún tribunal tendrá la facultad de ordenar la prisión civil de un deudor por no pagar una suma de dinero en virtud de una sentencia. Sin embargo, esta Ley no afecta a la facultad de un tribunal de dictar una orden de encarcelamiento de una persona por desacato al tribunal o de condenar a un deudor a prisión en virtud de cualquier disposición de la Ley de Tribunales de Magistrados de 1944 [35] por no cumplir con la sentencia.
En caso de embargo, los procedimientos civiles iniciados por o contra un insolvente en relación con bienes que forman parte del patrimonio de la insolvencia se suspenden hasta que se designe un síndico. Otra consecuencia de una orden de embargo es que se suspende la ejecución de cualquier sentencia contra el insolvente a menos que el tribunal ordene lo contrario.
La condición de insolvente se termina con la rehabilitación. Un tribunal puede conceder una orden de rehabilitación a petición del insolvente dentro de un plazo relativamente breve desde el secuestro, cuando los créditos se hayan pagado en su totalidad o cuando los acreedores hayan aceptado una oferta de convenio y se haya realizado el pago de al menos 50 centavos de rand por todos los créditos. De lo contrario, deben haber transcurrido períodos que varían de doce meses a cinco años. Estos períodos varían según se hayan probado o no los créditos, si el patrimonio del insolvente ha sido secuestrado o no previamente y si el insolvente ha sido o no condenado por algún acto fraudulento de insolvencia.
Una orden de rehabilitación tiene el efecto de poner fin al secuestro del patrimonio del deudor, de cancelar todas las deudas del insolvente vencidas antes del secuestro y de liberar al insolvente de toda incapacidad resultante del secuestro. Sin embargo, la rehabilitación no afecta
Cuando un insolvente no ha sido rehabilitado por orden judicial dentro de los diez años a partir de la fecha del secuestro, el insolvente se considerará rehabilitado automáticamente después de ese período, a menos que un tribunal ordene lo contrario antes de que expire el período de diez años.
Las órdenes de administración se otorgan en los términos de la Ley de Tribunales de Magistrados. Se han descrito como una forma modificada de secuestro. Este procedimiento es aplicable a deudores con ingresos bajos y pocos activos, en los que los costos del secuestro agotarían los activos del patrimonio, de modo que el objetivo de la orden es ayudar a los deudores durante un período de dificultades financieras sin la necesidad de secuestrar el patrimonio del deudor.
Cuando un deudor cuyas deudas no excedan una cantidad determinada por el Ministro de vez en cuando, mediante aviso en la Gaceta , no pueda pagar una deuda judicial inmediatamente, o no pueda satisfacer sus deudas y no tenga suficientes activos susceptibles de embargo en ejecución, un magistrado puede, a solicitud del deudor o en virtud del artículo 651 de la Ley de Tribunales de Magistrados, dictar una orden, sujeta a las condiciones que el tribunal considere adecuadas, disponiendo la administración del patrimonio del deudor y el pago de sus deudas en cuotas o de otra manera.
El administrador designado debe, entre otras funciones, recaudar los pagos debidos al deudor y distribuirlos, al menos una vez al trimestre, a prorrata entre los acreedores del deudor, sin perjuicio de que los créditos preferenciales se paguen en el orden legal de preferencia.