Haugesund Kommune v DEPFA ACS Bank [2010] EWCA Civ 579 y la decisión posterior en Haugesund Kommune v DEPFA ACS Bank (No 2) [2011] EWCA Civ 33 fueron decisiones del Tribunal de Apelación inglés relacionadas con las consecuencias de ciertas transacciones de swap que se habían celebrado entre el banco irlandés y la kommune noruega , pero que se consideraron que estaban más allá de los poderes (" ultra vires ") de la kommune. [1]
En su sentencia, Lord Justice Aikens destacó la sorprendente similitud entre el caso que tenía ante sí y la larga serie de decisiones en litigios sobre permutas de autoridades locales relacionados con transacciones similares celebradas por autoridades locales inglesas. [2] No obstante, las apelaciones plantearon una serie de puntos novedosos de la ley inglesa relacionados con la restitución . [2]
El banco DEPFA era un banco irlandés. Haugesund Kommune y Narvik Kommune eran municipios locales de Noruega. Las Kommunes habían celebrado transacciones de swaps de tipos de interés con los bancos. Aunque las transacciones se documentaron como swaps, el tipo de interés que debía pagar el banco en virtud de los swaps era cero (y se denominaban "swaps de cupón cero") y los pagos iniciales del banco se devolvían en pequeñas amortizaciones trimestrales con un único pago único al final. Desde el punto de vista comercial, el efecto era similar al de un préstamo a plazo con un plan de pago con amortización a plazos más largos que el de un verdadero swap de tipos de interés. Las Kommunes invirtieron entonces esos pagos en una serie de inversiones financieras. Las inversiones salieron desastrosamente mal, y el Tribunal de Apelación describió todo el episodio como "considerado como un escándalo en Noruega". [2]
Después de que las cosas salieron mal, las Kommunes cuestionaron la validez de las transacciones, alegando que, según la legislación noruega, las Kommunes no tenían capacidad legal para celebrar dichas transacciones. Según los Acuerdos Marco de la ISDA que documentaban las transacciones, los contratos se regían por la legislación inglesa y estaban sujetos a una cláusula de jurisdicción inglesa .
El banco presentó una contrademanda para la devolución de las sumas y se unió a Wikborg Rein & Co (un bufete de abogados noruego) como demandado de conformidad con la Parte 20 en la contrademanda. El bufete de abogados había informado al banco de que las Kommunes podían realizar las transacciones y, por lo tanto, en su contrademanda el banco afirmó que si las transacciones eran inválidas, Wikborg Rein & Co debería ser responsable ante el banco por negligencia profesional .
El asunto se presentó en primera instancia ante el juez Tomlinson . [3] Este dictaminó que los swaps estaban fuera del poder de las Kommunes y, por lo tanto, las transacciones eran nulas . Sin embargo, también dictaminó que las Kommunes tenían que devolver el dinero que se les había adelantado como dinero que habían recibido sobre la base de una falta de contraprestación . También sostuvo que Wikborg Rein & Co había sido negligente y que los daños y perjuicios se evaluarían en una fecha posterior. [4]
El asunto fue apelado ante el Tribunal de Apelación, donde el juez Aiken dictó la sentencia principal. Sostuvo que había tres cuestiones que debían considerarse en la apelación (aunque la última cuestión tenía dos partes): [5]
El Tribunal de Apelación coincidió con el juez de primera instancia en que, en virtud de la Convención de Roma , a la que se le dio fuerza de ley en el Reino Unido mediante la Ley de Contratos (Derecho Aplicable) de 1990, la capacidad de las partes estaba excluida del régimen de la Convención. En consecuencia, dichas cuestiones se rigen por las normas de conflicto de leyes del derecho consuetudinario inglés . Dicey Morris & Collins indicó, en la Regla 162, que: "(1) La capacidad de una corporación para celebrar cualquier transacción legal se rige tanto por la constitución de la corporación como por la ley del país que rige la transacción en cuestión. (2) Todas las cuestiones relativas a la constitución de una corporación se rigen por la ley del lugar de constitución". [6] Las Kommunes argumentaron que, en virtud de la ley noruega, carecían de capacidad para celebrar las transacciones. El Tribunal de Apelación revisó extensamente la prueba pericial de derecho noruego presentada en el juicio.
El Tribunal aprobó las afirmaciones en Macmillan Inc v Bishopsgate Investment Trust plc (No 3) [1996] WLR 387 de que "...para luchar por la cortesía entre sistemas jurídicos en competencia, [la clasificación] no debería verse limitada por nociones o distinciones particulares del derecho interno de la lex fori, o del sistema jurídico en competencia, que pueden no tener equivalente en el sistema del otro. Tampoco debería definirse la cuestión de manera demasiado estricta de modo que atraiga una norma interna particular bajo la lex fori que puede no ser aplicable bajo el otro sistema..." En otras palabras, el Tribunal adoptaría una visión amplia sobre si las Kommunes tenían la capacidad necesaria, en lugar de enredarse en los detalles de las distinciones legales inglesas entre capacidad y poderes. En virtud del artículo 50 de la Ley de Gobierno Local de Noruega de 1992, las autoridades locales tenían restringida su capacidad para solicitar préstamos; el Tribunal estaba convencido de que, según la ley noruega, los swaps habrían sido tratados como préstamos y que las Kommunes carecían de poder sustantivo para celebrar esas transacciones. [7] En consecuencia, las transacciones eran nulas .
En virtud de las normas de conflicto de leyes inglesas, aunque la capacidad de la Kommune para celebrar las transacciones se regía por la ley noruega, las consecuencias de que los contratos se consideraran nulos seguían estando sujetas a la ley inglesa, que era la ley aplicable a los contratos. El Tribunal de Apelación se embarcó entonces en un análisis exhaustivo de las autoridades, y en particular de las dos decisiones de la Cámara de los Lores en Sinclair v Brougham [1914] AC 398 y Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC [1996] UKHL 12, pero también de la decisión del Consejo Privado en Goss v Chilcott [1996] UKPC 17.
Después de considerar todas las autoridades, el Tribunal quedó convencido de que el banco podía hacer valer un reclamo válido por el dinero que había recibido bajo la ley de restitución, y podía reclamar la devolución de las sumas adelantadas bajo el contrato nulo (más los intereses) sobre la base de la falta de contraprestación . [8]
El Tribunal dividió en dos partes la cuestión de si la Kommune tenía derecho a acogerse a la defensa del cambio de posición . La apelación se basó en una única defensa, pero el Tribunal sostuvo: "Creo que este es un análisis erróneo. En mi opinión, los casos ingleses demuestran que se trata de dos defensas distintas a una demanda de restitución". [9] El Tribunal se ocupó entonces de ellas por separado.
El Tribunal sostuvo que "no hay duda de que en el derecho inglés una demanda de restitución de dinero puede ser rechazada por razones de orden público cuando, según la interpretación correcta de una ley o reglamento, la recuperación en restitución sería contraria al objetivo de la ley", y citó varias autoridades en apoyo de esa afirmación. [10] Lo que no estaba claro era hasta qué punto una orden pública extranjera podría utilizarse de la misma manera. El juez de primera instancia había determinado como un hecho que "uno de los propósitos del artículo 50 es proteger a los ciudadanos de las consecuencias de que el municipio tome préstamos para un propósito distinto del permitido". [11] El Tribunal sostuvo que, en principio, una orden pública extranjera podría proporcionar una base para rechazar una demanda de restitución, pero en los hechos de este caso no lo hizo. [12]
Las comunas argumentaron que, como habían recibido las sumas del banco, las habían invertido y habían perdido dinero en las inversiones, sería injusto pedirles que devolvieran dinero que ya no tenían. Por el contrario, el banco argumentó que las comunas tomaron la decisión y el riesgo de invertir el dinero prestado. En consecuencia, el banco no debería ser penalizado por las decisiones posteriores de las comunas. El Tribunal de Apelación aborda la cuestión en tres etapas: primero, ¿cuáles son los principios generales de la defensa del "cambio de posición" en la ley de restitución? Segundo, ¿cómo se aplican a los hechos de este caso? Tercero, ¿se ha equivocado Tomlinson J en su análisis o conclusiones sobre esta cuestión? [13]
Después de revisar la extensa jurisprudencia, Aiken LJ la resumió así:
En primer lugar, la defensa del cambio de posición es una defensa general para todas las demandas de restitución (de dinero u otros bienes) basadas en enriquecimiento injusto. En segundo lugar, la cuestión es siempre si es injusto permitir al demandante la restitución total o parcial. En tercer lugar, eso depende de si el demandado ha cambiado su posición de tal manera que la injusticia de exigirle que reembolse supere la injusticia de negarle la restitución (total o parcialmente). Eso sólo puede decidirse en función de los hechos de cada caso individual. En cuarto lugar, un demandado no puede invocar esta defensa si ha actuado de mala fe o no ha demostrado buena fe, lo que no es lo mismo que haber actuado de manera deshonesta. [14]
Al sopesar esas consideraciones en función de los hechos, consideró que "la balanza se inclina fuertemente a favor de que Depfa recupere la cantidad total que pagó a las Kommunes". [15] A ese respecto, consideró que el juez había aplicado correctamente los principios a los hechos en el juicio.
Tras la primera sentencia del Tribunal de Apelación, el Kommunes se retiró del proceso y se negó a pagar las sumas ordenadas por el tribunal. En consecuencia, el banco intentó hacer valer sus derechos contra los demandados de la Parte 20, Wikborg Rein. Esto también fue objeto de un recurso de apelación ante el Tribunal de Apelación, que para el segundo recurso estuvo constituido por los jueces Rix , Gross y Peter Smith .
El Lord Justice Rix resumió la cuestión así:
Un abogado informa erróneamente y por negligencia a un banco que su contraparte potencial para una operación bancaria tiene capacidad para celebrar la operación propuesta, lo que de hecho es ultra vires y nulo. La contraparte, no obstante, está obligada a reembolsar al banco en concepto de restitución. ¿Es responsable el abogado ante el banco por la totalidad de la suma transferida a la contraparte, independientemente de cualquier otra contraprestación, salvo únicamente en la medida en que el banco logre obtener una recuperación efectiva de su contraparte? Esa es la pregunta esencial que se plantea en esta apelación. [16]
El juez Rix también dictó la sentencia principal. Describió a Wikborg Rein como "una firma de abogados muy conocida y respetada" [17] y señaló [17] que habían "aconsejado sin reservas que los contratos de swap no eran préstamos a los efectos de [las disposiciones pertinentes de la legislación noruega] y que las Kommunes tenían plena capacidad para celebrarlos". Ese consejo resultó ser incorrecto. Además, señaló que "era un hecho común que Depfa sabía, y estaba dispuesta a asumir el riesgo, de que no era posible obtener la ejecución contra las Kommunes, si fuera necesario hacerlo. Wikborg Rein había informado a Depfa de que: "No se puede hacer cumplir una reclamación contra un municipio noruego, no se puede obtener ningún embargo ni embargo de ninguno de sus activos y no se puede iniciar ningún procedimiento de quiebra o de liquidación de deudas en su contra". [17] El bufete de abogados defendió en gran medida la reclamación en su contra sobre la base de dos motivos: primero, que Depfa no había sufrido ninguna pérdida (porque tenía una reclamación válida contra las Kommunes reconocida por una sentencia inglesa); y segundo, que cualquier pérdida sufrida estaba fuera, o no estaba dentro, del alcance del deber de Wikborg Rein según las pruebas demostradas. [18]
El juez Rix consideró que la decisión era bastante binaria en términos jurídicos. O bien el bufete de abogados era responsable de todas las pérdidas que se derivaran de su asesoramiento (como argumentó el banco), o bien el alcance de su deber estaba específicamente limitado y la pérdida quedaba fuera del alcance de lo que se les pedía que asesoraran (como argumentó el bufete de abogados). [19] En última instancia, prefirió la segunda opinión. Señaló que el banco había asumido voluntariamente el riesgo crediticio exclusivo de la transacción si las Kommunes no cumplían con sus obligaciones, y sostuvo: "Concluyo que Wikborg Rein no es responsable de ninguna pérdida con respecto a sus anticipos que Depfa pueda sufrir en última instancia debido a la insolvencia de las Kommunes o su falta de voluntad para acatar la decisión del tribunal inglés que han invocado. Incluso si, contrariamente a la opinión que he expresado anteriormente, Depfa sufriera una pérdida completa de sus anticipos en el momento de su transferencia a las Kommunes, esa pérdida no estaba dentro del alcance del deber de Wikborg Rein". [20]
En una sentencia separada, Gross LJ coincidió con Rix LJ en cuanto al resultado, pero difirió en cuanto al razonamiento. Al igual que Rix LJ, aceptó el principio establecido en The Liverpool (No. 2) [1963] P 64 como correcto y no cuestionable: un demandante con recursos contra más de un demandado debe ser libre de elegir a qué demandado presentar, sin necesidad de dar crédito por su demanda contra el otro. [21] Sin embargo, se sintió incapaz de aceptar que Wikborg Rein pudiera ser responsable de pérdidas relacionadas con la ejecución y los riesgos crediticios, dado que su asesoramiento había sido en el sentido de que no se podía obligar a las Kommunes a pagar. "Incluso si el contrato fuera válido, se le había informado a Depfa de que no podía hacer valer una demanda contra las Kommunes. En lo que respecta al riesgo crediticio, eso era responsabilidad del banco (Depfa), no de sus asesores legales". [22] En consecuencia, "se deduce que para que Depfa tenga derecho a una recuperación contra Wikborg Rein, es necesario que demuestre que ha sufrido pérdidas por razón de la invalidez de la transacción, a diferencia de los riesgos de ejecución y de crédito ya analizados". [23] En términos claros, la pérdida sufrida por el banco se debió a que el Kommune "no quiere pagar" en lugar de "no puede pagar".
El Tribunal de Apelación no estaba obligado a considerar el argumento alternativo de "ninguna pérdida", pero en su sentencia Gross LJ expresó un grado de escepticismo. [24]
Sorprendentemente, hubo pocos comentarios (críticos o de otro tipo) en relación con la primera decisión. Un comentarista escribió que "este caso brindará cierto consuelo a los prestamistas que se encuentren en tales situaciones". [1] Esto puede ser un reflejo de la ortodoxia percibida de las decisiones sobre los puntos relevantes. El caso se cita con aprobación (en una nota a pie de página) en Dicey Morris & Collins . [25]
Los comentarios sobre la segunda decisión fueron en general favorables. Un comentarista se centró en la distinción clave entre lo que el tribunal llamó categoría 1 (asesoramiento general) y categoría 2 (asesoramiento específico), señalando que "la decisión es útil porque reafirma que un abogado que asesora sobre aspectos específicos de una transacción compleja no suele asesorar y no tiene un deber de categoría 1 (asesoramiento). El deber del abogado suele limitarse a la provisión de información precisa de categoría 2 y será responsable únicamente de las consecuencias de que esa información sea errónea". [26]
Otro expresó la opinión de que "la decisión en este caso puede ser vista como una mera aplicación de los principios Saamco a circunstancias fácticas complejas. La complejidad de esas circunstancias se demuestra por el hecho de que Tomlinson J y Rix LJ (con quien Gross LJ implícitamente se puso del lado) no estuvieron de acuerdo en cuanto a si Wikborg Rein había asumido deberes específicos o generales en relación con las transacciones (y por lo tanto si el caso era de categoría 1 o categoría 2 según el principio Saamco)", antes de agregar "[l]as aplicaciones del principio Saamco siempre serán muy sensibles a los hechos, y es por esa razón que los abogados deben considerar cuidadosamente (y tratar de definir estrictamente, si es posible) la naturaleza de sus deberes hacia su cliente cuando brindan asesoramiento sobre transacciones complejas. Si bien no será determinante, la redacción de las cartas de compromiso será muy relevante para cualquier consideración posterior de los deberes asumidos por el abogado". [27]