La gobernanza de un fondo se refiere a un sistema de controles y contrapesos y al trabajo realizado por el órgano rector (junta directiva) de un fondo de inversión para garantizar que el fondo funcione no solo de conformidad con la ley, sino también en el mejor interés del fondo y sus inversores. [1] El objetivo de la gobernanza de un fondo es defender los principios regulatorios comúnmente conocidos como los cuatro pilares de la protección del inversor que normalmente se promulgan a través de la regulación del fondo de inversión aplicable en la jurisdicción del fondo. [2] Estos principios varían según la jurisdicción y en los EE. UU., la Ley de 1940 generalmente garantiza que: (i) el fondo de inversión se gestionará de acuerdo con los objetivos de inversión del fondo, (ii) los activos del fondo de inversión se mantendrán seguros, (iii) cuando los inversores realicen el reembolso, obtendrán su parte prorrateada de los activos del fondo de inversión, (iv) el fondo de inversión se gestionará en beneficio de los accionistas del fondo y no de sus proveedores de servicios. [3]
Los fondos de inversión offshore suelen formarse como empresas en las Islas Caimán (85%). [4] [5] Cuando un fondo de inversión se forma como empresa, su órgano rector es su junta directiva. En este contexto, la gobernanza de los fondos se conoce comúnmente como “directorios de fondos” o “servicios de directores independientes”. [6] Los fondos offshore suelen estructurarse como fondos “ alimentadores ” que generalmente invertirán todo el dinero recibido directamente en un fondo “ maestro ”. [7]
Los fondos de inversión onshore se forman típicamente como sociedades limitadas (LP) en los Estados Unidos, más comúnmente en Delaware . [8] Estos fondos normalmente sirven como el fondo “maestro” del fondo alimentador offshore. [7] El órgano rector (directorio) de la LP es su socio general (GP), que normalmente está bajo el control y la dirección exclusivos del gestor de inversiones o el patrocinador del fondo. Esta estructura está siendo cuestionada cada vez más por los inversores institucionales [9] [10] y otras partes interesadas para implementar mecanismos de gobernanza más independientes y favorables para los inversores, normalmente en forma de juntas asesoras o GP independientes o miembros gerentes. [11]
Los fondos de inversión también pueden constituirse como fondos comunes de inversión con una junta directiva como órgano rector. [12]
La función de gobernanza de los fondos comprende tanto deberes fiduciarios como responsabilidades del órgano rector (junta directiva). [2] Los deberes fiduciarios están prescritos por las leyes aplicables de la jurisdicción del fondo y son inviolables. Las responsabilidades se prescriben a través de términos contractuales en los diversos documentos del fondo. [1] Las responsabilidades de gobernanza de los fondos pueden variar ampliamente entre los fondos de inversión porque los documentos de los fondos se negocian comúnmente entre las partes interesadas del fondo en función de sus diversos requisitos y objetivos (a menudo en pugna). Aunque el objetivo de la gobernanza de los fondos es la protección de los inversores, los deberes fiduciarios normalmente exigen que la junta directiva actúe en el mejor interés de un fondo en su conjunto y no de un inversor en particular. [3]
La gobernanza de los fondos se confunde a menudo con la gobernanza corporativa. Aunque algunos principios y prácticas parecen similares, existen diferencias importantes. [13] En particular:
No todos los fondos se constituyen como corporaciones y la forma jurídica de la estructura del fondo no elimina la necesidad de una gobernanza sólida del fondo. [1] [3]
A diferencia de las corporaciones, los fondos de inversión normalmente no tienen empleados que los administren o dirijan. [13] Los directores corporativos tienen más autoridad y un conjunto más complejo de deberes que ejecutar, como aprobar las principales políticas financieras y de inversión corporativas, monitorear diversos sistemas contables y seleccionar y despedir a los principales ejecutivos corporativos. En comparación con los fondos de cobertura, los problemas regulatorios y competitivos que enfrenta cada compañía son altamente idiosincrásicos. [14] Los fondos de inversión operan designando proveedores de servicios bajo acuerdos de servicio con el fondo y cada proveedor de servicios está gobernado por su propio órgano de gobierno independientemente del fondo. [13] Esto significa que los directores del fondo no tienen ninguna autoridad para dirigir los asuntos de los proveedores de servicios al fondo más allá de las responsabilidades contractuales descritas en el acuerdo de servicio. Las responsabilidades de gestión diarias generalmente se delegan al gerente de inversiones y al administrador del fondo . En comparación con las grandes corporaciones, los fondos de cobertura son relativamente homogéneos y los deberes de sus directores son relativamente limitados y estandarizados. Estos factores deberían reducir la inversión de tiempo requerida y aumentar la escalabilidad del capital humano del director para que pueda emplearse de manera eficiente en muchos fondos. [14]
Las corporaciones ofrecen sus acciones de forma pública y amplia, por lo general sin requisitos de calificación. Los fondos ofrecen sus acciones de forma privada, de forma restringida, a inversores sofisticados. [15]
Las corporaciones no tienen un libro de reglas (como un memorando de oferta ) o una estructura delegada, por lo que los directores corporativos son responsables de formular e implementar la estrategia para asegurar el éxito de la corporación. Los directores corporativos tienen un papel dual de asesor y monitor, pero este no es el caso en un fondo. Los directores de fondos normalmente sirven como monitores ya que el fondo generalmente se forma para perseguir el objetivo de inversión definido por el administrador de inversiones según lo negociado y acordado en los documentos del fondo por sus diversas partes interesadas. Los directores de fondos normalmente no tendrán ninguna responsabilidad por la estrategia de inversión ya que el administrador de inversiones no es un empleado del fondo a diferencia del CEO en una corporación. Por lo tanto, "el papel asesor de los directores de fondos de cobertura es limitado en comparación con el de los directores corporativos. Por ejemplo, los directores de fondos de cobertura no asesoran al administrador sobre la estrategia de cartera o la selección de valores. [14]
La gobernanza de fondos se convirtió en una importante industria de servicios para fondos tras la crisis financiera de 2008 , “estimulada (por) varios informes de los medios que argumentaban que los directores profesionales deben estar demasiado ocupados para proporcionar el nivel adecuado de monitoreo para sus clientes”. [14] En consecuencia, muchas empresas de gobernanza de fondos proliferaron en respuesta a la demanda percibida de directores independientes para fondos de cobertura y las bajas barreras de entrada evidentes en la industria. Una mentalidad de “ fiebre del oro ” se desarrolló en todo el mundo después de que artículos del Financial Times [16] y el New York Times [17] sensacionalizaran a los directores de fondos en las Islas Caimán diciendo que tenían “cientos” de directores. [18] [19] [17] Servir como director de un fondo fue retratado como una sinecura porque cualquiera, en cualquier parte del mundo, podía servir como director en un fondo mutuo de las Islas Caimán (los artículos del FT fueron posteriormente criticados por la Columbia Journalism Review ). [20] En respuesta a este escrutinio crítico de los medios, la Autoridad Monetaria de las Islas Caimán implementó una serie de reformas en virtud de la Ley de Registro y Licencia de Directores de 2014, que exigía que todos los directores de fondos mutuos regulados de las Islas Caimán se volvieran regulados. Al 31 de mayo de 2015, la Autoridad Monetaria de las Islas Caimán informó que había 8.879 directores en fondos de las Islas Caimán, de los cuales solo 422 tenían su base en las Islas Caimán. [21]
Los proveedores de gobernanza de fondos van desde empresas de propiedad individual con recursos limitados y directores a tiempo parcial (o las llamadas firmas "boutique") hasta firmas de servicios profesionales con recursos completos y directores a tiempo completo, "organizadas de manera similar a las grandes firmas de abogados o de contabilidad". [14] En muchas partes del mundo, actuar como director de un fondo sigue siendo una industria casera en la que los defensores argumentan que la gobernanza de los fondos es diferente de los demás servicios que se le brindan al fondo y no se adapta al enfoque de la firma profesional. Esta mentalidad parece estar respaldada por la ley en varias jurisdicciones que exigen que solo las "personas físicas" brinden servicios de director. [14] Los oponentes del enfoque de propietario argumentan que los directorios no deberían estar "dominados por empleados a tiempo parcial en un momento en que necesitan estar atentos para evitar futuras crisis" [14] y que los fondos profesionales "nunca comprarían servicios legales o asesoramiento de gestión de personas que solo están dispuestas a dedicar unas pocas horas al mes". [14]
Las empresas de gobernanza de fondos profesionales también se conocen como proveedores de servicios de directorio (BSP, por sus siglas en inglés). [22] Los defensores argumentan que los directores son proveedores de servicios independientes para un fondo equivalentes a sus auditores, administradores y abogados, todos los cuales utilizan un enfoque de firma profesional y que los mismos estándares y expectativas profesionales también deberían aplicarse a la gobernanza de los fondos. [23] En el Reino Unido, todos los fondos de inversión profesionales están obligados por ley a designar a un BSP como director corporativo autorizado. En los Estados Unidos de América, los BSP no están obligados por ley, pero la SEC sí “exige que los fondos autoricen explícitamente a los directores independientes a contratar empleados y a retener a los asesores y expertos necesarios para llevar a cabo sus funciones” [24].
Después de la crisis financiera y de varios fracasos espectaculares en la gobernanza de los fondos, ha habido mucho debate entre los directores de fondos de todo el mundo sobre si el modelo de empresa unipersonal o de firma profesional es mejor para un fondo profesional. El asunto también ha sido estudiado extensamente por destacados investigadores académicos independientes de la Stanford Law Review , la Universidad de Kentucky y la Universidad de Cambridge , entre muchos otros. [14] En conjunto, estos estudios independientes destrozaron muchos de los mitos sobre la gobernanza profesional de los fondos y apoyaron consistentemente el modelo de firma profesional sobre el modelo de empresa unipersonal. Actualmente no hay ninguna investigación independiente que respalde el modelo de empresa unipersonal. En la Stanford Law Review, los autores sostienen que "no conocemos ningún otro servicio prestado a las corporaciones que esté obligado por ley a ser realizado por una empresa unipersonal, y por una buena razón. Abogados, consultores, contadores, médicos, etc., todos se asocian entre sí para formar entidades corporativas para brindar sus servicios por una serie de razones bien entendidas". [22]
La evidencia empírica y anecdótica de otros proveedores de servicios de fondos, como los servicios legales, administrativos y de auditoría, también respalda el enfoque de las firmas profesionales y sigue dominando la industria de los fondos profesionales. Como tales, las firmas de gobernanza de fondos profesionales tienen las “ economías de escala para atraer a los mejores miembros de la junta, introducir programas de capacitación más rigurosos y desarrollar el mejor conocimiento exclusivo” [25], además, las economías de escala y alcance permiten a las firmas aumentar la calidad y/o reducir los costos al encontrar eficiencias en la producción, distribuir los costos fijos en una base de activos más grande e invertir en tecnología. [22] Los investigadores independientes argumentan además que los BSP aportan “experiencia colectiva, desde la capacidad de procesar enormes cantidades de información hasta asesoramiento especializado” [25] y utilizan el poder de la tecnología para la inteligencia empresarial, la gestión de procesos y el acceso a la información para tomar decisiones rápidas y precisas.
El caso Bear Stearns es considerado ampliamente como el caso seminal de conflictos de asesoría legal entre directores de fondos de cobertura. Los inversores en los fondos perdieron aproximadamente 1.600 millones de dólares y el tribunal de las Islas Caimán consideró que “los dos directores supuestamente independientes designados por Walkers para prestar servicios a los dos fondos de cobertura de Cioffi eran Scott Lennon y Michelle Wilson-Clarke” [26] estaban en conflicto de intereses, ya que eran empleados de una filial de Walkers . En su sentencia, el Presidente de la Corte Suprema de las Islas Caimán dijo: “Por razones que no necesito explicar ahora (pero estaría dispuesto a hacerlo si me lo pidieran), tengo la irresistible impresión de que la conducta de los directores, el fiduciario y los abogados que los asesoraron” —todos empleados de Walkers— “en relación con las resoluciones de liquidación fue clandestina y sospechosa y ciertamente violaba la estricta prohibición de que se tomara una resolución de ese tipo mientras estuviera pendiente la petición de los inversores para la destitución de los directores”. [26]
Durante la década de 1980, Sark fue notorio por el surgimiento de la llamada práctica del “director designado” [27], es decir, cuando el director solo lo es de nombre y no ejerce su juicio de forma independiente, sino que actúa como un autómata bajo el control de otra persona. El ejemplo más infame fue en 1999, cuando se descubrió que Phil Crowshaw, poseedor del récord mundial Guinness y residente de Sark, había ocupado por sí solo 3.378 puestos de director registrados en Sark, 1.312 puestos de director registrados en Inglaterra y más de 2.000 puestos de director registrados en Dublín y la Isla de Man. [28] Más tarde, los tribunales de Guernsey y el Reino Unido lo descalificaron como director, pero era solo uno de “un grupo de residentes que, entre ellos, ocupaban puestos de director en miles de empresas diseminadas por todas partes”. [27] Estos individuos participaban en “la práctica totalmente inaceptable de alquilar sus nombres como directores de empresas sin ningún conocimiento real de lo que estaban haciendo las empresas”. [27] En respuesta , Jack Straw , el Ministro del Interior, encargó a Andrew Edwards, ex director del Tesoro del Reino Unido, que investigara estas prácticas entre las dependencias offshore de Gran Bretaña. [29] [30] En 1998, el informe Edwards pidió varias reformas, incluida la de que "Guernsey, Alderney y Sark deberían introducir un sistema de licencias y registro de directores e introducir un código de conducta que regule los estándares esperados de los directores y fideicomisarios". El informe Edwards "también pidió que se estableciera un límite al número de directores ocupados por personas físicas, sugiriendo un techo de cinco empresas comerciales o 30 empresas de tenencia de activos (fondos)". [28] El Sark Lark encendió el debate sobre la capacidad de los directores y la reacción contra los directores independientes en las jurisdicciones offshore. Fue el génesis de la noción ahora desacreditada de que los topes a los directores mejorarían el desempeño de los directores o que el número de directores ocupados es un indicador del desempeño de los directores. [31] Varias jurisdicciones introdujeron arbitrariamente topes a la capacidad de los directores basándose en el informe Edwards. Sin embargo, en noviembre de 2012, la BBC informó que la alondra de Sark todavía estaba prosperando. [32]
El caso Weavering fue ampliamente considerado como el caso seminal sobre los deberes y responsabilidades de los directores de fondos de cobertura. [33] El Weavering Macro Fixed Income Fund Limited cotizaba en la Bolsa de Valores de Irlanda y sus directores Stefan Peterson y Hans Ekstrom eran considerados independientes y de buena reputación según los estándares de la Bolsa de Valores de Irlanda. Sin embargo, más tarde fueron declarados culpables por un tribunal de las Islas Caimán de negligencia en el cumplimiento de sus deberes fiduciarios y fueron declarados responsables de 111 millones de dólares estadounidenses en daños. [34] El caso fue revocado en apelación y actualmente está pendiente de apelación ante el Consejo Privado . El escándalo de Weavering Capital se hizo famoso porque el director general de la empresa de gestión del Reino Unido, Magnus Peterson, fue encarcelado durante 13 años por 8 cargos de fraude en 2015 [35] y el descubrimiento de que había utilizado ilegalmente el dinero de los inversores para financiar proyectos personales como Grey Wolf (película) .
Las firmas de gobernanza de fondos exitosas han sido criticadas por sus competidores en firmas "boutique" por tener demasiados puestos de director o ser directores "de sello automático". Sin embargo, la investigación empírica independiente ha revelado consistentemente que estas acusaciones son contrafácticas. Algunos estudios [36] [37] han utilizado el número de puestos de director ocupados por un director como un indicador del capital reputacional del director, argumentando que los incentivos reputacionales son particularmente pronunciados para los directores profesionales de fondos de cobertura, y que los directores que participan en más juntas directivas y en las juntas de fondos con mejor desempeño deberían ser de mayor calidad. Por lo tanto, contratar a un director que pueda ser percibido de manera creíble como más independiente podría proporcionar una certificación valiosa para el fondo. [14] Los directores profesionales ocupados son más comunes entre los fondos que obtienen mayores beneficios de la certificación y el monitoreo externos, y su salida de la junta está asociada con salidas de capital de los inversores. Este resultado es incompatible con el hecho de que los directores actúen como sellos automáticos que no brindan información (o, lo que es peor, que favorecen a la gerencia) y con la teoría de que los fondos prefieren directores que sólo dan sellos automáticos y enfrentan más limitaciones de tiempo, lo que los deja demasiado ocupados para monitorear al gerente. [38]
Se ha hecho un escrutinio excesivo de la cuestión de la capacidad y la composición del consejo para mejorar el rendimiento del mismo, pero esos factores pueden llegar a ser irrelevantes para los consejos que actúan en el mejor interés de los inversores si las acciones con derecho a voto están en manos del gestor. [39] Si surge un conflicto grave con el gestor, el grado en que el consejo puede actuar efectivamente en el mejor interés del fondo puede neutralizarse en estas circunstancias. Las acciones con derecho a voto otorgan al gestor total discreción sobre el nombramiento y la destitución de directores, controlando así la composición del consejo y la capacidad de vetar cualquiera de sus decisiones. Si el gestor de inversiones no está satisfecho con alguna decisión, puede simplemente ejercer su derecho a destituir al director o directores y reemplazarlos por alguien más adaptable a los deseos del gestor. [38]
El consejo de administración debe tener la combinación adecuada de habilidades, talento y capacidad para funcionar de manera eficaz. Los propietarios y las firmas boutique, por definición, tienen recursos limitados y, por diseño, no invierten el tiempo o el dinero necesarios para ofrecer la gama completa de recursos que ofrecen las firmas profesionales. [40] A medida que las grandes firmas de gobernanza de fondos se vuelven más dominantes, se ha vuelto común que los propietarios y otras firmas boutique se unan, poniendo en común sus recursos para crear una firma profesional "virtual" o "pseudo" más grande para ofrecer una mayor escala y selección para competir con las grandes firmas profesionales. Estas alianzas se comercializan comúnmente como juntas "divididas" o "mixtas". [41] Sin embargo, estos acuerdos laxos a menudo carecen de la disciplina operativa y la inversión en reputación de sus contrapartes de grandes firmas profesionales. [42] De hecho, los acuerdos crean codependencia para las referencias comerciales y en realidad crean una mayor complejidad y potencial de conflictos de intereses, ya que se celebran principalmente por razones comerciales y no para actuar en el mejor interés del fondo. No es raro que estos acuerdos resulten en un alto nivel de duplicación y disfunción. [42]
Todos los directores tienen los mismos deberes fiduciarios y cada uno de ellos tiene una responsabilidad solidaria , por lo que en realidad los consejos "divididos" o "mixtos" son un aforismo de marketing y una distinción sin distinción. Una investigación independiente [14] ha descubierto que las empresas profesionales con directores de calidad tienen una gran inversión reputacional con un alto incentivo para tener un buen desempeño y superar consistentemente a las empresas de propiedad individual. Esta investigación descubrió que "los directores de una de las diez empresas más importantes tienen casi el doble de probabilidades que los directores de empresas más pequeñas de obtener un nuevo puesto de director". [42] Esto implica que los directores tienen incluso más probabilidades de ser contratados cuando su empresa tiene una base de clientes más grande y, por lo tanto, más capital reputacional que proteger. El enfoque en una sola empresa es contrafáctico al análisis de riesgos. Indudablemente, el área de mayor riesgo dentro de cualquier fondo es su cartera de inversiones. A menudo se confía una enorme autoridad sobre los asuntos del fondo al gestor de inversiones, que es un solo individuo de una sola firma, pero se aceptaría universalmente que sería contraproducente e ineficiente designar a otro gestor de una firma diferente para gestionar la misma cartera al mismo tiempo, o a otro auditor de una firma diferente para auditar el mismo fondo al mismo tiempo. No resulta obvio, aparte de la razón de marketing antes mencionada, por qué alguien cree que designar directores de diferentes firmas es un mecanismo eficaz para obtener un juicio y una deliberación independientes en lugar de aquellos que realizan el trabajo de decisión para una (única) firma. [14] [42]
Los directorios son organizaciones pequeñas, pero como todas las organizaciones, necesitan un liderazgo eficaz para tener éxito. La SEC recomienda que los directorios de los fondos designen a un director principal y se ha convertido en una práctica líder en la industria para muchos directorios de fondos designar a un director principal para mejorar la eficiencia y la eficacia del directorio. El director principal puede programar, establecer y priorizar las agendas de las reuniones del directorio y asegurarse de que el directorio reciba informes de la gerencia sobre asuntos esenciales. [43] El director principal también puede ser el contacto principal para el abogado del directorio o los auditores del fondo (u otros proveedores de servicios). Si el director principal es un director independiente, puede representar a los demás directores independientes en las discusiones con la gerencia del fondo. La SEC también recomienda que los directores empleen personal. [22] [43]
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