El derecho financiero es el derecho y la regulación de los sectores de la banca comercial, los mercados de capitales, los seguros, los derivados y la gestión de inversiones. [1] Comprender el derecho financiero es crucial para apreciar la creación y formación de la regulación bancaria y financiera , así como el marco legal para las finanzas en general. El derecho financiero forma una parte sustancial del derecho comercial y, en particular, una proporción sustancial de la economía global, y las facturas legales dependen de una política legal sólida y clara relacionada con las transacciones financieras. [2] [3] [4] Por lo tanto, el derecho financiero como la ley para las industrias financieras involucra asuntos de derecho público y privado. [5] Comprender las implicaciones legales de las transacciones y estructuras como una indemnización o un sobregiro es crucial para apreciar su efecto en las transacciones financieras. Este es el núcleo del derecho financiero. Por lo tanto, el derecho financiero establece una distinción más estrecha que el derecho comercial o corporativo al enfocarse principalmente en las transacciones financieras, el mercado financiero y sus participantes; por ejemplo, la venta de bienes puede ser parte del derecho comercial pero no es derecho financiero. El derecho financiero puede entenderse como formado por tres métodos generales o pilares de formación del derecho y categorizado en cinco silos de transacción que forman las diversas posiciones financieras que prevalecen en las finanzas.
La regulación financiera se puede distinguir del derecho financiero en que la regulación establece las directrices, el marco y las reglas de participación de los mercados financieros, su estabilidad y la protección de los consumidores, mientras que el derecho financiero describe la ley relativa a todos los aspectos de las finanzas, incluida la ley que controla el comportamiento de las partes en las que la regulación financiera forma un aspecto de esa ley. [6]
El derecho financiero se entiende que consta de tres pilares de formación de la ley, que sirven como mecanismos operativos sobre los cuales la ley interactúa con el sistema financiero y las transacciones financieras en general. Estos tres componentes, que son las prácticas de mercado, la jurisprudencia y la regulación, trabajan colectivamente para establecer un marco sobre el cual operan los mercados financieros. Si bien la regulación experimentó un resurgimiento después de la crisis financiera de 2007-2008 , el papel de la jurisprudencia y las prácticas de mercado no puede subestimarse. Además, si bien la regulación a menudo se formula a través de prácticas legislativas, las normas de mercado y la jurisprudencia sirven como arquitectos primarios del sistema financiero actual y proporcionan los pilares sobre los que dependen los mercados. Es crucial que los mercados fuertes sean capaces de utilizar tanto la autorregulación y las convenciones como la jurisprudencia extraída comercialmente. Esto debe ser además de la regulación. Un equilibrio inadecuado de los tres pilares probablemente resulte en inestabilidad y rigidez dentro del mercado que contribuya a la iliquidez . [7] Por ejemplo, el soft law de la Opinión de Potts QC en 1997 [8] reformó el mercado de derivados y ayudó a expandir la prevalencia de los derivados. Estos tres pilares están respaldados por varios conceptos legales de los que depende el derecho financiero, en particular, personalidad jurídica , compensación y pago que permite a los académicos legales categorizar los instrumentos financieros y las estructuras del mercado financiero en cinco silos legales ; estos son (1) posiciones simples, (2) posiciones financiadas, (3) posiciones respaldadas por activos, (4) posiciones netas y (5) posiciones combinadas. Estos son utilizados por la académica Joanna Benjamin para resaltar las distinciones entre varias agrupaciones de estructuras de transacción basadas en fundamentos comunes de tratamiento bajo la ley. [7] Los cinco tipos de posiciones se utilizan como un marco para comprender el tratamiento legal y las restricciones correspondientes de los instrumentos utilizados en finanzas (como, por ejemplo, una garantía o un título respaldado por activos ).
Existen tres proyectos de regulación diferentes (y, en efecto, incoherentes) que conforman la ley en el ámbito del derecho financiero y que se basan en tres puntos de vista diferentes sobre la naturaleza propia de las relaciones en el mercado financiero. [7]
Las prácticas de mercado en el ámbito financiero constituyen un aspecto central de la fuente de derecho de los mercados financieros, principalmente en Inglaterra y Gales . [9] Las acciones y normas de las partes al crear prácticas estándar crean un aspecto fundamental de cómo esas partes se autorregulan. Estas prácticas de mercado crean normas internas que las partes respetan, influyendo en consecuencia en las reglas legales que surgen cuando las normas de mercado se violan o se cuestionan mediante sentencias judiciales formales. [10]
El papel principal es el de crear un derecho indicativo , como fuente de reglas de conducta que en principio no tienen fuerza jurídica vinculante pero que tienen efectos prácticos. [11] Esto ha creado formas estándar de contratos para varias asociaciones comerciales financieras como la Loan Market Association , que busca establecer pautas, códigos de práctica y opiniones legales. Son estas normas, en particular las proporcionadas por los Comités de Derecho del Mercado Financiero y las Sociedades de Abogados de la Ciudad de Londres, las que rigen el funcionamiento del mercado financiero y, por lo tanto, los tribunales a menudo se apresuran a confirmar su validez. A menudo, el "derecho indicativo" define la naturaleza y los incidentes de las relaciones que los participantes de tipos particulares de transacciones esperan. [12]
La implementación y el valor del soft law dentro del sistema es particularmente notable en su relación con la globalización, los derechos del consumidor y la regulación. La FCA desempeña un papel central en la regulación de los mercados financieros , pero el soft law, los esquemas legales voluntarios o creados por la práctica, desempeñan un papel vital. El soft law puede llenar las incertidumbres del mercado que son producidas por los esquemas de derecho consuetudinario. El riesgo obvio de que los participantes se dejen engañar y crean que las declaraciones del soft law son la ley. Sin embargo, la percepción de que una opinión constituye ipso facto una opinión clara y ampliamente aceptada es errónea. [13] Por ejemplo, la relación del consumidor en el caso de Office of Fair Trading v Abbey National [2009] UKSC 6 donde el banco fue multado por la FSA por no manejar las quejas establecidas en las prácticas del principio del soft law sobre principios comerciales redactados en términos amplios que establecen que el banco debe prestar la debida atención a los intereses de sus clientes y tratarlos de manera justa. [13] A menudo, la autorregulación del soft law puede ser problemática para las políticas de protección del consumidor.
Otro ejemplo de la expansión del derecho blando en el mercado financiero es la explosión de los derivados de crédito en Londres, que florecieron gracias a la opinión característicamente sólida de Potts para Allen & Overy con respecto al Acuerdo Marco de la ISDA en 1990, que ayudó a la industria a separarse de las restricciones actuales del mercado. En ese momento, no estaba claro si los derivados de crédito debían clasificarse como contratos de seguro según la legislación inglesa de la Ley de Compañías de Seguros de 1982. La ISDA se mantuvo firme en su rechazo a una definición legal de seguro, afirmando que
En la práctica, los participantes del mercado han tenido pocas preocupaciones en cuanto a los impactos de las cuestiones de límites entre los CD y los contratos de seguro. [14]
Esto fue crucial, ya que las compañías de seguros tenían restringida su participación en otras actividades del mercado financiero y era necesario obtener una licencia para participar en el mercado financiero. Como resultado de la Opinión Potts, los derivados de crédito se clasificaron fuera de los contratos de seguros, lo que les permitió expandirse sin las limitaciones establecidas por la legislación de seguros.
El soft law tiene efectos prácticos en el sentido de que en muchos casos puede convertirse en "hard law", pero con pruebas de práctica verificadas y experimentadas. [15] En el caso Vanheath Turner (1622), el tribunal señaló que la costumbre de los comerciantes forma parte del common law del Reino Unido. Esto pone de relieve una larga historia de incorporación y contabilización de la lex mercatoria en el derecho inglés con el fin de facilitar los mercados financieros. El derecho mercantil había sido tan absorbido por el siglo XVIII que la Ley de Letras de Cambio de 1882 pudo proporcionar normas de common law y derecho mercantil en tándem. Podríamos considerar Tidal Energy Ltd v Bank of Scotland , donde Lord Dyson sostuvo que "una persona que emplea a un banquero está sujeta a los usos de los banqueros" [16] lo que significa que si un código de clasificación y un número de cuenta eran correctos, no importaba si el nombre no coincidía.
Sin embargo, la excesiva confianza en las fuentes del derecho indicativo conlleva riesgos [17] . El derecho inglés dificulta la creación de un tipo de garantía y la confianza en las normas puede dar lugar a opiniones establecidas que refuercen errores. Esto podría dar lugar a una garantía inaceptable incluso si fuera legalmente válida.
La segunda categoría de derecho financiero que extrae la mayor parte de su pragmatismo con respecto a las normas de los mercados tiene su origen en los litigios. A menudo, los tribunales intentan aplicar ingeniería inversa a los asuntos para lograr resultados comercialmente beneficiosos, por lo que la jurisprudencia funciona de manera similar a la práctica del mercado en la producción de resultados eficientes. [18]
Existen dos excepciones, que consisten en intentar limitar las expectativas a los comerciantes razonables y defender la libertad de contrato. La autonomía es un elemento central del derecho comercial y existen sólidos argumentos a favor de la autonomía en instrumentos financieros complejos. [19] Re Bank of Credit and Commerce International SA (No 8) destaca el sorprendente efecto que puede tener una práctica comercialmente beneficiosa en el derecho financiero. Lord Hoffman confirmó la validez de un gravamen de garantía sobre una deuda que el banco tenía con un cliente. A pesar de los formidables problemas conceptuales que implica permitir que un banco coloque un gravamen sobre una deuda que el propio banco tenía con otra parte, los tribunales se han visto obligados a facilitar las prácticas de mercado lo mejor posible. Por lo tanto, tienen cuidado de declarar las prácticas como conceptualmente imposibles. En BCCI , el tribunal sostuvo que un gravamen no era más que etiquetas para normas jurídicas autoconsistentes, una opinión compartida por Lord Goff en Clough Mill v Martin , donde escribió:
No se debe permitir que conceptos como el depósito y el deber fiduciario sean nuestros maestros, sino herramientas del oficio que moldean aspectos de la vida.
— Clough Mill contra Martin [1985] 1 WLR 111, Lord Goff
Lamentablemente, la cobertura de los casos no es sistemática. Las finanzas mayoristas e internacionales son irregulares como resultado de una preferencia por resolver las disputas a través del arbitraje en lugar de a través de los tribunales. [20] Esto tiene el potencial de ser perjudicial para el avance de la ley que regula las finanzas. Los participantes del mercado generalmente prefieren resolver disputas que litigar, esto le da un mayor nivel de importancia al "derecho blando" de las prácticas del mercado. [21] Sin embargo, frente a un desastre, el litigio es esencial, especialmente en torno a grandes insolvencias, colapso del mercado, guerras y fraudes. [21] El colapso de Lehman Brothers es un buen ejemplo, con 50 sentencias del Tribunal de Apelaciones inglés y 5 del Tribunal Supremo del Reino Unido . A pesar de estos problemas, existe una nueva generación de prestamistas litigiosos, principalmente fondos de cobertura , que ha ayudado a impulsar la naturaleza pragmática de la jurisprudencia financiera más allá de la crisis de 2008. [22]
La tercera categoría de formación de leyes en los mercados financieros son las que se derivan de los regímenes regulatorios y legislativos nacionales e internacionales, que operan para regular la práctica de los servicios financieros. Cabe destacar tres perspectivas regulatorias, a saber, el enfoque de plena competencia, el enfoque fiduciario y el enfoque consumista de las relaciones financieras.
En la UE, estos podrían ser ejemplos de MiFiD II, la directiva de servicios de pago, las regulaciones de liquidación de valores y otras que han surgido de la crisis financiera o que regulan el comercio financiero. [23] El control regulatorio por parte de la Autoridad de Conducta Financiera y la Oficina de Comercio Justo estableció reglas claras que reemplazan los códigos de conducta extra-estatutarios y ha visto un resurgimiento reciente después de la crisis financiera de 2008. Las políticas regulatorias no han sido todas rectificadas con respecto a cómo las nuevas reglas serán coherentes con las prácticas actuales del mercado. Podemos considerar In Re Lehman Brothers [2012] EWHC (caso de gravámenes extendidos) donde Briggs J luchó para determinar la intención legislativa de la Directiva de Colateral Financiero.
Además de las regulaciones nacionales e internacionales sobre finanzas, se establecen reglas adicionales para estabilizar los mercados financieros reforzando la utilidad de las garantías . En Europa, existen dos regímenes de exclusión de garantías: la Directiva sobre garantías financieras y el Reglamento sobre acuerdos de garantía financiera (n.º 2) de 2003. El desarrollo de la Directiva sobre garantías financieras por parte de la UE es curioso si lo analizamos desde el punto de vista de una cuestión puramente regulatoria. Es evidente que la ley aquí se desarrolló a través de la práctica del mercado y la reforma estatutaria del derecho privado. La UE ha desempeñado un papel sustancial en este campo para inducir y fomentar la facilidad de transferencia y realización de activos y liquidez dentro de los mercados. Las disposiciones están bien adaptadas a las transacciones a corto plazo, como los repos o los derivados.
Se aclararon las normas de armonización relativas a los conflictos de leyes comerciales. La Convención adicional de Ginebra sobre valores, establecida por UNIDROIT, proporciona un marco básico para las disposiciones armonizadas mínimas que rigen los derechos conferidos por el abono de valores en una cuenta con un intermediario. Sin embargo, este proyecto internacional ha resultado ineficaz hasta el momento, ya que sólo Bangladesh lo ha firmado.
El derecho financiero se sustenta en varios conceptos jurídicos. De ellos, quizás el más importante sea el de personalidad jurídica . La idea de que la ley puede crear personas no físicas es uno de los mitos más comunes y una de las invenciones más ingeniosas para la práctica financiera, ya que facilita la capacidad de limitar el riesgo mediante la creación de personas jurídicas que son independientes. Otros conceptos jurídicos, como la compensación y el pago, son cruciales para prevenir el riesgo sistémico al reducir el nivel de exposición bruta al riesgo crediticio al que podría estar expuesto un participante financiero en una determinada transacción. Esto se mitiga a menudo mediante el uso de garantías . Si el derecho financiero se ocupa principalmente de la ley relativa a los instrumentos o transacciones financieras, entonces se puede decir que el efecto jurídico de esas transacciones es asignar el riesgo .
Una sociedad de responsabilidad limitada es una creación artificial de la legislatura que opera para limitar el nivel de riesgo crediticio y exposición en el que participará una persona, física o jurídica. Lord Sumption resumió la posición diciendo:
Salvo excepciones muy limitadas, la mayoría de las cuales son legales, una empresa es una entidad legal distinta de sus accionistas. Tiene derechos y obligaciones propios que son distintos de los de sus accionistas. Su propiedad es suya, y no de sus accionistas [...] [E]stos principios se aplican tanto a una empresa que [e]s totalmente propiedad y controlada por un hombre como a cualquier otra empresa [24]
En los mercados financieros, la asignación del riesgo financiero a través de una personalidad jurídica separada permite que las partes participen en contratos financieros y transfieran el riesgo crediticio entre ellas. La ambición de medir la probabilidad de pérdidas futuras, es decir, de identificar el riesgo , es una parte central del papel que desempeña la responsabilidad legal en la economía . El riesgo es una parte crucial de los sectores del mercado financiero:
[E]sto no sólo es fundamental desde el punto de vista jurídico, sino también económico, ya que las sociedades anónimas han sido la unidad principal de la vida comercial durante más de un siglo. Su personalidad y propiedad independientes son la base sobre la que terceros tienen derecho a tratar con ellas y, por lo general, lo hacen. [24]
Los mercados financieros han desarrollado métodos particulares para tomar garantías en relación con las transacciones, esto se debe a que las garantías funcionan como un método central para que las partes mitiguen el riesgo crediticio de realizar transacciones con otros. Los derivados utilizan frecuentemente garantías para asegurar las transacciones. Las grandes exposiciones nocionales pueden reducirse a montos netos únicos más pequeños. A menudo, estas están diseñadas para mitigar el riesgo crediticio al que está expuesta una parte. Se han desarrollado dos formas de colateralización financiera a partir de la Lex Mercatoria :
Se puede otorgar un derecho de garantía con un derecho de uso, que confiera poderes de disposición. En los mercados financieros, cada vez se recurre más a las garantías reales y, en particular, esto se debe a los requisitos de margen regulatorio establecidos para las transacciones con derivados y los préstamos de las instituciones financieras del Banco Central Europeo . Cuanto mayores sean los requisitos de garantía real, mayor será la demanda de calidad. En el caso de los préstamos, se considera generalmente que existen tres criterios para determinar si una garantía es de alta calidad. Se trata de activos que son o pueden ser:
Existen varios beneficios de contar con disposiciones de garantía financiera. En concreto, la garantía financiera reduce el riesgo crediticio, lo que significa que se reducirán el costo del crédito y el costo de la transacción. El menor riesgo de insolvencia de la contraparte, combinado con un mayor crédito disponible para el beneficiario de la garantía, significará que el beneficiario de la garantía puede asumir un riesgo adicional sin tener que depender de una contraparte. [25] El riesgo sistémico se reducirá mediante una mayor liquidez, [25] Esto produce "efectos secundarios" al aumentar el número de transacciones que un beneficiario de la garantía puede realizar con seguridad, liberando capital para otros usos. [25] Sin embargo, existe la necesidad de equilibrio; la eliminación de las limitaciones a las normas de insolvencia y los requisitos de registro de valores, como se observa en los FCAR, es peligrosa ya que degrada los poderes y las protecciones que se han conferido deliberadamente por ley. [25]
El objetivo principal de la Directiva sobre garantías financieras era reducir el riesgo sistémico, armonizar las transacciones y reducir la incertidumbre jurídica . Esto se logró eximiendo a los "acuerdos de garantía financiera" calificados del cumplimiento de los requisitos legales formales, en particular el registro y la notificación. En segundo lugar, se otorga al beneficiario de la garantía un derecho efectivo de uso y dichos acuerdos están exentos de ser recaracterizados como acuerdos de garantía diferentes. Quizás lo más importante es que se suspenden las normas de insolvencia tradicionales que pueden invalidar un acuerdo de garantía financiera, como la congelación de activos al entrar en quiebra . Esto permite que un beneficiario de la garantía actúe sin la limitación que puede surgir de que un proveedor de garantías entre en quiebra. Las FCAR [26] se centran en describir cuándo un acuerdo de garantía financiera estará exento de las normas nacionales de insolvencia y registro. En Inglaterra, los requisitos de que un acuerdo de garantía financiera solo se aplique entre personas no físicas, ya sea una institución financiera, un banco central o un organismo público; la FCAR ha sido "dorada" [27] al permitir que cualquier persona no física se beneficie. Por lo tanto, para que una transacción pueda considerarse un "acuerdo de garantía financiera" en virtud de las FCAR, debe realizarse por escrito y contemplar "obligaciones financieras pertinentes". [28] Los criterios para una "obligación financiera pertinente" se establecen en la Parte I, párrafo 3.
Acuerdo de garantía financiera de seguridad significa cualquier acuerdo o arreglo, evidenciado por escrito, donde:
- (a) el propósito del acuerdo o arreglo es garantizar las obligaciones financieras pertinentes [29] prometidas al beneficiario de la garantía,
- (b) El proveedor de la garantía crea o surge un "interés de garantía sobre la garantía financiera" [30] para asegurar esas obligaciones;
- (c) El FC se entrega, transfiere, mantiene, registra o de otra manera se designa de modo que esté en posesión o bajo el control [31] del Tomador de la Garantía; cualquier derecho del Proveedor de la Garantía a sustituir la garantía financiera equivalente o retirar el exceso [32] de garantía financiera no impedirá que la garantía financiera esté en posesión o bajo el control del Tomador de la Garantía; y
- (d) Tanto el proveedor de la garantía como el receptor de la misma son personas no físicas [33]
El objetivo de la disposición es aumentar la eficiencia de los mercados y reducir los costos de transacción. Los requisitos formales y de perfección que no se aplican aceleran la efectividad de la garantía a través de las Reglas 4(1),(2),(3) y 4(4) del FCAR. Se pueden decir dos cosas al respecto. En primer lugar, los académicos [34] han destacado el riesgo de mezclar el estatuto de fraude y otros requisitos. Se corre el riesgo real de derogar protecciones sustanciales que se desarrollaron, al menos en el derecho consuetudinario inglés, debido a los riesgos reales de explotación. [35] Otras formas de protección que se han derogado incluyen la capacidad de permitir a las partes implementar la apropiación si se acuerda expresamente que está permitida. [36]
La determinación de las normas del FCAR, en particular el significado de " posesión o control ", tal como se establece en el párrafo 3, ha dado lugar a numerosos litigios. [37] El considerando 10 establece que la posesión o el control se realizan para la seguridad de terceros, pero no está claro el tipo de daño que se pretende eliminar. [38] En el asunto C-156/15 Swedbank , el TJUE hizo cumplir el requisito de que el control práctico fuera el de control negativo legal.
La segunda frase del artículo 2(2) establece que cualquier derecho de subcontratación o de retirada de garantías financieras excedentes a favor del proveedor de garantías no debe perjudicar la garantía financiera que se haya proporcionado al beneficiario de la misma. Ese derecho carecería de fuerza si se considerara que el beneficiario de garantías consistentes en dinero depositado en una cuenta bancaria también ha adquirido "posesión o control" de los fondos, de los cuales el titular de la cuenta puede disponer libremente [...] de ello se deduce que el beneficiario de garantías en forma de dinero depositado en una cuenta bancaria ordinaria puede considerarse que ha adquirido "posesión o control" de los fondos solo si el proveedor de garantías no puede disponer de ellos
Lo que está claro es que (1) la posesión es más que una mera custodia y la desposesión es obligatoria. También es fundamental un cierto control legal, por lo que el control práctico o administrativo es insuficiente.
No está claro el requisito de que la garantía esté en posesión. ¿Se trata de una o dos cosas? ¿Se aplica la posesión a los intangibles? Sabemos que no se puede. ¿El requisito de control es el mismo que el de los cargos fijos? El alcance del régimen no está claro. Hay varias preguntas sin respuesta. Solo los proveedores de garantías pueden tener derecho de sustitución y derecho a retirar el excedente. La posesión se aplica a los intangibles si se acreditan en una cuenta. Gullifer sugiere que se trata de una definición redundante. La directiva se redactó teniendo en cuenta no las leyes inglesas e irlandesas. Se trataba de la disposición. Hasta cierto punto, la propiedad desalienta las transacciones por el riesgo de riqueza ostensible.
Se sostuvo que la frase debía interpretarse de una manera coherente con el significado y el propósito. [39] Esto no es meramente una cuestión de derecho inglés, [40] [41] La sentencia de Lord Briggs en Client Money [2009] EWHC 3228 sostuvo que para interpretar el significado de la directiva un tribunal debe 1. Interpretar la directiva. Podemos mirar diferentes textos y casos en diferentes idiomas si los hay. 2. Interpretar la legislación nacional a la luz de la directiva (según se interpretó a través de la etapa 1) Esto no está restringido por las reglas convencionales. Lo que significa que el tribunal puede y se apartará del significado literal y puede implicar palabras según sea necesario; sin embargo, uno no puede ir en contra de la legislación nacional, ni exigir al tribunal que tome decisiones que no está preparado para tomar. Las repercusiones deben ser y son consideradas por el tribunal.
Por el contrario, se ha demostrado que el control no es el control práctico (administrativo). [41] Está claro que los FCAR requieren un estándar de control legal negativo. El control práctico es la capacidad exclusiva del tomador de la garantía para disponer y se sugiere que esto también será necesario si las partes quieren evitar el fraude. Está establecido por los derechos y prohibiciones en el acuerdo de garantía, pero hay jurisprudencia limitada sobre el tema [42]. Los académicos [43] identifican dos formas de control:
El control positivo y negativo difieren cuando uno tiene el derecho de disponer sin consultar al proveedor de la garantía o cuando el proveedor de la garantía puede hacerlo sin el receptor de la misma. Sin embargo, lo que es innegable es que la desposesión es fundamental tanto para la posesión como para el control. Los derechos del receptor de la garantía deben ir más allá de la mera custodia; debe poder negarse a devolver la garantía.
Estos acuerdos entrañan algunos riesgos, como se ha señalado anteriormente: la definición errónea de lo que constituye la activación de los acuerdos FCAR crea un peligro. Sin embargo, en el contexto de la apropiación, un proveedor sólo tiene un derecho personal contra un receptor por el excedente. No existe un derecho de propiedad. Si un receptor (como Lehman) se declara insolvente , un proveedor puede sufrir pérdidas por el excedente. Esto alienta a la parte a reclamar el valor excedente siempre que sea posible o razonablemente práctico. Esto no siempre es posible debido a la variación de los mercados. Además, el riesgo de la apropiación es que estos se puedan utilizar para fines ulteriores, lo que ha creado el problema de Cukurova; [44] las partes habían construido un plan para capturar acciones con una cláusula que impedía al receptor de la garantía vender grandes valores a la vez y asustar al mercado, pero la valoración no es lineal, lo que dificultaba, si no imposibilitaba, determinar cuál sería un precio comercialmente razonable para los valores en un mercado ilíquido.
Otros conceptos cruciales para los mercados financieros incluyen las obligaciones contingentes , el hecho de que las deudas bancarias operan como dinero; y la compensación diseñada para mitigar la exposición neta de las transacciones. La compensación como concepto legal es una parte crucial de la reducción del riesgo crediticio y la reducción de los efectos secundarios de la insolvencia. [45] [46] En conjunto, estos conceptos operan para respaldar las transacciones financieras al dividir aún más el riesgo. Se utilizan varias combinaciones de estos métodos legales para producir varias asignaciones de riesgo. [47] Por ejemplo, el acuerdo marco ISDA 2002 utiliza obligaciones contingentes, compensación y personalidad jurídica para reducir los pasivos de las partes no incumplidoras en caso de incumplimiento. [48] El efecto de la Cláusula 2(a)(iii) del acuerdo ISDA es suspender las obligaciones de pago de las partes hasta que se haya subsanado el evento de incumplimiento . Tal subsanación puede no ocurrir nunca. Existe una cautela académica sustancial [47] [45] [46] [49] de que dicha suspensión actúa para eludir los objetivos pari passu de la insolvencia . [49] Sin embargo, también hay evidencia de que la cláusula proporciona una estabilidad sustancial del mercado como resultado de la estandarización y universalidad que el Acuerdo Marco ISDA tiene dentro del mercado de derivados. [49] Además, brinda a las partes involucradas la posibilidad de suspender el swap (y cualquier otra transacción dentro del acuerdo marco), lo que les brinda tiempo para comprender el efecto general que el evento de incumplimiento ha tenido en el acuerdo y el mercado. [49] En otras palabras, proporciona un respiro. [49]
El pago funciona como otro concepto jurídico fundamental que sustenta el derecho financiero. Es crucial porque determina el punto en el que una parte cumple con su obligación hacia otra parte. En finanzas, particularmente en relación con la compensación , las garantías u otras posiciones simples y financiadas, la definición de pago es crucial para determinar la exposición legal de las partes. Varios de los casos se derivan predominantemente del derecho inglés y estadounidense, pertenecientes a la Lex mercatoria , y se desarrollaron cuando el derecho financiero se centraba históricamente en el comercio marítimo .
En la legislación inglesa y estadounidense, el pago es consensual y requiere la aceptación tanto del beneficiario como del pagador. [50] Roy Goode sugiere que el pago es:
acto consensual y por lo tanto requiere el acuerdo tanto del acreedor como del deudor
— Roy Goode, Goode sobre los problemas legales del crédito y la seguridad (Sweet & Maxwell, 6.ª ed., 2013)
El pago como concepto legal está sustentado por la ley de contratos . En la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario, un contrato válido requiere una contraprestación suficiente . [51] [52] El pago juega un papel crucial en el derecho financiero porque determina cuándo las partes pueden cumplir con sus obligaciones. En Lomas v JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419, la cuestión se refería a cuándo un deudor podía cumplir con el deber de pagar según el Acuerdo Marco ISDA (1992). El requisito de pago surge en el derecho inglés de un deber en cumplimiento de una obligación monetaria. Si bien normalmente se describe y se cumple en términos monetarios, el pago solo necesita satisfacer al acreedor y no necesariamente implica la entrega de dinero, [53] pero no puede constituir un pago a menos que haya dinero de por medio, incluso si el cumplimiento se cumple mediante algún otro acto. [45]
un regalo o préstamo de dinero o cualquier acto ofrecido y aceptado en cumplimiento de una obligación monetaria.
— Brindle y Cox, Ley de pagos bancarios (Sweet & Maxwell, 4.ª ed., 2010), [1-001]
La obligación de pagar o de ofrecer la deuda se equilibra con la obligación del vendedor de no rechazar la totalidad o parte de la deuda. Esto se sustenta en limitaciones al pago parcial. [54] [55] [56] [57] Esto tradicionalmente opera con el fin de ofrecer dinero para cumplir obligaciones dentro de un contrato. [58] Al aceptarlo, se trata de una afirmación de dicho contrato y el deudor queda liberado de su obligación hacia el acreedor. [59] Esto es crucial. En los contratos en los que A ('el deudor') debe dinero a B ('el acreedor'), el pago opera como el término de la obligación de A hacia B. Se sostuvo de manera crucial en Societe des Hotel Le Touquet Paris-Plage v Cummings [60] que el proceso contractual bilateral no requería "acuerdo y satisfacción" para lograr la liberación de una deuda mediante el pago. La operación de pago, por lo tanto, requiere el cumplimiento mutuo "tanto del acreedor como del deudor". [45]
Por lo tanto, el consentimiento mutuo debe ocurrir en dos puntos, ex ante y ex post del contrato entre las partes y en lo que podríamos llamar "punto Z" para situaciones en las que una obligación de pago no resulta de deberes contractuales (como una deuda contraída con un acreedor no ajustador, cf Bebchuk y Fried). En ambos puntos, se requiere el consentimiento mutuo de ambas partes. Primero, el consentimiento ex ante ocurre en el momento en que las partes acuerdan la obligación. Si una parte ha especificado un método para cumplir con una obligación a través de un medio específico, entonces las partes deben haber contemplado la suficiencia de la oferta para cumplir con la deuda y, por lo tanto, acordaron consensualmente el pago de una manera específica. [61] [45] Esto probablemente proporcionará una especificación sobre cuándo se puede rechazar la oferta. La discusión de Chen-Wishart sobre la importancia de la contraprestación dentro de la teoría de la negociación de los contratos enuncia el énfasis que la ley inglesa ha puesto en el beneficio y la deliberación al contratar. [62] [63] [64] [61] Las partes contratantes deben haber contemplado, negociado y alcanzado un acuerdo mutuo respecto de cómo se cumpliría la obligación. Sin embargo, esto no impide ni impide que se produzca el "punto Z". Las partes pueden acordar debidamente el pago en principio antes de la ejecución del contrato y, posteriormente, no efectuarlo. [65] [66] [67] Funcionalmente, el acuerdo da lugar a cuestionar si el deudor ha realizado o no el pago. El deudor debe comprometerse a un cierto nivel de formalidad para ofrecer la obligación. Esta formalidad puede adoptar la forma de cumplimiento de un contrato. El incumplimiento no es pago.
En segundo lugar, ex post , independientemente de si las partes han acordado y especificado mutuamente un método o una cantidad de dinero para el pago, las partes (en particular el acreedor) deben consentir la oferta del deudor para cristalizar el pago y cortar la demanda de pago. [65] La liquidación de una deuda es automática. En otras palabras, el pago de una obligación contractual requiere el consentimiento mutuo del pago tanto en la etapa de formación como en la conclusión/distribución para ser reconocido como "pago", pero al aceptar el pago la deuda se liquida. En Colley v Overseas Exporters [68] se demostró que incluso cuando la oferta cumple con el contrato, no es pago hasta que el acreedor (o Pagador) lo acepta. Esto es independientemente de si el rechazo del acreedor frustra el contrato y es un incumplimiento de su deber. La ley no permite al deudor coaccionar al acreedor para que acepte una oferta. [69] Este es el caso, incluso cuando el deudor ha enviado una oferta válida . [70] La aceptación o no aceptación posterior de la oferta del acreedor es lo que cristaliza el pago y produce la liberación. [70] La simple recepción no será suficiente. Sin embargo, el consentimiento mutuo es de un estándar inferior al de la formación contractual. En TSB Bank of Scotland plc v Welwyn Hatfield District Council [1993] Bank LR 267, el Juez Hobhouse sostuvo que no es necesario comunicar la aceptación del pago y su sentencia proporciona una prueba clara, en dos etapas, para determinar si se ha realizado el pago. Si A;
Así, en Libyan Arab Bank v Bankers Trust Co [71] el tribunal sostuvo que cuando el banco cobrador decide acreditar incondicionalmente la cuenta del acreedor, el pago se completa. La presentación y el rechazo posterior del pago proporciona una defensa absoluta a una acción interpuesta por el acreedor, pero sin la acción (y la oportunidad de pagar al tribunal) y con excepciones, [72] la oferta de pago del deudor no libera la obligación monetaria ni constituye un pago. En el caso de The Laconia , la Cámara de los Lores inglesa estableció condiciones claras sobre el momento del pago en relación con la oferta de pago del deudor. Los fletadores habían adquirido un buque por 3 meses, 15 días con un pago que vencía el 12 de abril, un domingo. Los fletadores entregaron el pago el lunes. Los propietarios del buque rechazaron el pago, que fue devuelto al día siguiente. [66] Principalmente, The Laconia considera el requisito de que una oferta sea congruente con las condiciones para que constituya una oferta de pago. Sin embargo, el caso también podría utilizarse para destacar la necesidad de que el acreedor acepte dicha oferta. Si los propietarios de los buques simplemente hubieran recibido el pago y no hubieran dado instrucciones a su banco para que devolviera el dinero, entonces parece probable que el pago haya sido aceptado. La naturaleza consensual del pago se deriva, por tanto, del requisito de que tanto el deudor debe ofrecer, como el acreedor debe aceptar, el medio de pago; y, en segundo lugar, del hecho de que el rechazo del acreedor a la contratación, incluso si su agente recibe el pago, da lugar a la falta de realización del pago. [66] Goode analiza dos formas en las que la recepción no surte efecto como aceptación que caen en la segunda etapa antes mencionada del consentimiento mutuo;
El hecho de que el rechazo de la oferta sea suficiente para impedir el “pago” se deriva del hecho de que el pago es la concesión de una propiedad para cumplir la obligación. Los aspectos de propiedad y obligación de la transacción no pueden separarse sin que la transacción deje de ser un “pago”. [74]
Además de estar fragmentado, el derecho financiero suele ser confuso. La segregación histórica de la industria en sectores ha significado que cada uno ha sido regulado y conducido por diferentes instituciones. [75] El enfoque del derecho financiero es único dependiendo de la estructura del instrumento financiero. El desarrollo histórico de varios instrumentos financieros explica las protecciones legales que difieren entre, por ejemplo, garantías e indemnizaciones . Debido a la limitada conciencia legal intersectorial, las innovaciones en finanzas han sido asociadas con diferentes niveles de riesgo. Varios "envoltorios" legales diferentes proporcionan diferentes productos estructurados, cada uno con diferentes niveles de asignación de riesgo, por ejemplo, las posiciones financiadas consisten en préstamos bancarios , valores del mercado de capitales y fondos administrados .
El objetivo principal del derecho financiero es asignar el riesgo de una persona a otra y cambiar la naturaleza del riesgo que corre el comprador de protección por el "riesgo crediticio" del que asume el riesgo. Se dividen cinco categorías de estructuras de mercado según la forma en que el contrato aborda el riesgo crediticio del que asume el riesgo.
Garantías , seguros , cartas de crédito stand-by y fianzas de cumplimiento . Los términos “simple” a menudo pueden ser engañosos, ya que las transacciones que caen dentro de esta categoría suelen ser complicadas. Se las denomina “simples” no por la falta de sofisticación, sino porque las transacciones no abordan la exposición crediticia del comprador de protección. Más bien, como sucede con una garantía, el comprador de protección simplemente asume el riesgo del vendedor de protección. Los derivados a menudo caen dentro de esta categoría regulatoria porque transfieren el riesgo de una parte a otra.
La segunda parte de las transacciones simples son los derivados, específicamente los derivados no financiados , de los cuales existen cuatro tipos básicos. En derecho, el riesgo principal de un derivado es el riesgo de que una transacción se vuelva a caracterizar como otra estructura legal. Por lo tanto, los tribunales han sido cautelosos a la hora de establecer definiciones claras de lo que constituye un derivado en derecho. Fundamentalmente, un derivado es un contrato por diferencias, que utiliza la compensación para establecer obligaciones entre las partes. Rara vez se produce la entrega del activo. [76] En derecho inglés, la sentencia de Lomas v JFB Firth Rixson [2012] EWCA Civ, cita la prueba líder Firth on Derivatives , caracterizando un derivado como un
Operación en la que las obligaciones futuras se vinculan a otro activo o índice. La entrega del activo se calcula en función de dicho activo. Se deriva del valor del activo subyacente. Esto crea otro activo a partir del primer tipo. Es una elección en acción con referencia al valor del activo subyacente. Son independientes y pueden negociarse en consecuencia.
Como instrumentos jurídicos, los derivados son contratos bilaterales cuyos derechos y obligaciones de las partes se derivan o se definen por referencia a un tipo de activo, entidad o índice de referencia específico y cuyo cumplimiento se acuerda que tendrá lugar en una fecha significativamente posterior a la fecha en que se celebra el contrato. [7]
Tipos Existen varios tipos de derivados con una variación aún mayor de los activos de referencia. La ley inglesa en particular ha sido clara al distinguir entre dos tipos de derivados básicos: contratos a plazo y opciones. [77] [78] A menudo, las partes imponen límites a los diferenciales de tasas de interés al realizar transacciones. En la ley, estos límites se conocen como "Caps & Collars" y reducen el costo de la transacción. La regulación ha sido un componente clave para hacer que el mercado sea más transparente, lo que ha sido particularmente útil para proteger a las pequeñas y medianas empresas. [79]
Los swaps y los derivados de crédito también difieren en su función legal. Un derivado de crédito describe varios contratos diseñados para asumir o distribuir el riesgo crediticio sobre préstamos u otros instrumentos financieros. Las obligaciones de pago de un vendedor se desencadenan por eventos crediticios específicos que afectan a activos o entidades definidos. En un swap , en Hazell v Hammersmith and Fulham London Borough Council [80] el juez Woolf sostuvo que los swaps de acciones se desarrollaron bajo la guía de la ISDA y podrían definirse como
Una transacción en la que una parte paga cantidades periódicas de una moneda en función de un precio/tasa fijo y la otra parte paga cantidades periódicas de la misma moneda o de una moneda diferente en función del rendimiento de una acción de un emisor, un índice o una canasta de varios emisores.
Estos se diferencian de los derivados de crédito , que hacen referencia al riesgo crediticio de un evento crediticio específico; por lo general, una quiebra, un impago o un incumplimiento de una condición como la relación deuda-capital. El pago como concepto central en finanzas es crucial para el funcionamiento de los derivados. [81] Los derivados de crédito que son "autorreferenciados", es decir, que hacen referencia a la solvencia crediticia de las partes, han sido considerados por los tribunales como capaces de implicar fraude . [82]
Un derivado swap con tasas de interés negativas pone de relieve cuestiones jurídicas en particular. No está claro cómo una parte paga una cifra negativa. ¿Revierte las obligaciones? Según la modificación del Acuerdo Marco de la ISDA de 2006, un swap tiene un "piso cero", lo que significa que si las tasas de interés se revierten, las obligaciones no se revierten. Sin la modificación de 2006, la tasa de interés negativa es una deducción de lo que se debe. Un área adicional de la legislación sobre derivados pertinente se muestra en los casos de Dharmala [83] y Peekay [84], ambos relacionados con argumentos de venta fraudulenta de transacciones de derivados. [85] Esto está estrechamente relacionado con el argumento de que las partes, en particular los organismos gubernamentales, carecen de poder para celebrar contratos de derivados. [86] En Dharmala, el demandante argumentó sin éxito que el banco tergiversó la transacción. Se sostuvo que sí tergiversó la transacción, pero para que la tergiversación diera lugar a una reclamación, era necesario inducir a alguien a celebrar el contrato, lo que no se pudo probar. En Peekay , el Tribunal de Apelación rechazó la demanda por tergiversación de la información cuando el demandado vendió de forma fraudulenta un derivado crediticio sintético a Peekay, cuyos activos de referencia eran inversiones rusas. El director de Peekay debería haber leído los documentos en lugar de confiar en la declaración oral del demandado. Se trata de un enfoque pro-mercado con una marcada reticencia judaica a no anular las transacciones; existen problemas sustanciales con la ejecución de un contrato contra una parte que alega que carece de poder para celebrar un acuerdo; se ha comparado con salir adelante por sí mismo , ya que la parte no puede garantizar que tiene el poder si realmente no lo tiene. [87] [88]
La documentación de los derivados a menudo utiliza formularios estándar para aumentar la liquidez, este es particularmente el caso de los derivados negociados en bolsa o "over the counter" que se documentan predominantemente utilizando el Acuerdo Marco ISDA . Estos acuerdos operan para crear una transacción singular que dura la duración de la relación comercial. La confirmación de las transacciones se puede codificar mediante contratos orales realizados por teléfono. Esto solo es posible porque la interpretación de la documentación en formato estándar se realiza de manera que los términos técnicos utilizados en los documentos tengan su propio significado autónomo separado de la ley del foro . La flexibilidad dentro del contrato y una apreciación judicial de los objetivos comerciales de los acuerdos marco es un aspecto crucial del funcionamiento a largo plazo de los mercados financieros que respaldan. [89] [90] El Acuerdo Marco ISDA depende de las prácticas del mercado, que se vinculan a las interpretaciones de la intención dentro de un contexto de relaciones a largo plazo. El objetivo es diferenciar los contratos relacionales de los contratos únicos. El concepto de un acuerdo único no es nuevo. Es una línea artificial para las prácticas de suma total y compensación por incumplimiento. [91] El pago de un contrato derivado, en particular los de formas estandarizadas, se realiza mediante compensación . Esto minimiza el riesgo crediticio.
Al ser similares entre sí en términos de efectos económicos en el mercado, las posiciones simples son particularmente susceptibles de ser recaracterizadas. Cuando esto sucede, pueden resultar consecuencias legales sustanciales, ya que cada instrumento legal tiene diferentes consecuencias. Si bien una garantía y una indemnización tienen, en esencia, el mismo resultado económico, la ley caracteriza a cada una de ellas de manera diferente porque brinda al indemnizador menos protección que al garante. De manera similar, un derivado o una garantía no deben ser recaracterizados como un contrato de seguro, ya que dichos contratos están estrictamente regulados por la regulación gubernamental. Una recaracterización como contrato de seguro sería fatal para el contrato, ya que solo las partes autorizadas pueden emitir tales términos. La caracterización de las transacciones financieras por parte del tribunal toma la forma de dos etapas: examinando la sustancia legal, no la forma del acuerdo. Por lo tanto, afirmar que un contrato es un derivado, no lo convierte en un derivado. Como sostuvo Lord Millet en Agnew v Commissioners of Inland Revenue ( Re Brumark Investments Ltd) , [92] la caracterización interpreta el documento y luego lo clasifica dentro de una de las doctrinas legales existentes. La intención no es relevante, sin embargo, existen sensibilidades en este asunto, principalmente en relación con los mercados de seguros. Pueden ocurrir tres tipos clave de recaracterización en posiciones simples
El crédito es quizás el aspecto más central del sistema financiero. Como señala Benjamin, la ley intenta asignar el riesgo de manera que sea aceptable para las partes involucradas. Los préstamos bancarios y las transacciones en el mercado de capitales entran en esta categoría. Pueden definirse como situaciones en las que quien asume el riesgo es el proveedor de capital a otra parte. Si el riesgo se materializa, la exposición no es simplemente una obligación de pago, sino que la exposición del que asume el riesgo es el riesgo de perder su capital previamente comprometido. Es decir, una posición financiada es el riesgo de reembolso. Cuando un banco otorga un préstamo, paga dinero y corre el riesgo de no reembolsarlo.
Uno podría preguntarse cuál es la diferencia entre un título respaldado por activos y posiciones financiadas. La respuesta es que las posiciones financiadas son posiciones que se adquieren sin el respaldo de otros activos.
La verdadera diferencia es la que existe entre las posiciones financiadas y las posiciones simples. Las posiciones simples, como las garantías, los seguros, los créditos contingentes y los derivados, se diferencian de las posiciones simples en que las posiciones simples exponen el riesgo como una forma de promesa. El tomador del riesgo acepta pagar al beneficiario en determinados eventos. Esto depende de la exposición al riesgo crediticio. Las posiciones financiadas tienen la exposición al riesgo en forma de pago, que debe ser restituido. El riesgo existe en el sentido de que puede no ser reembolsado. Se trata de financiar a una parte y el riesgo es la falta de reembolso. Esto incluye los préstamos bancarios y no bancarios, incluidos los préstamos sindicados .
Existen dos formas generales de posiciones financiadas entre deuda y capital, y hay varias maneras de captar capital. Esto se puede desglosar en préstamos bancarios ( financiación de deuda ) y emisión de capital ( mercados de capital ). Alternativamente, una empresa puede retener ganancias internamente. Esto se puede resumir de la siguiente manera:
Pocas empresas pueden utilizar el capital y las utilidades retenidas en su totalidad. Tampoco sería bueno para los negocios hacerlo; la deuda es un aspecto crucial para las finanzas corporativas. Esto se relaciona con las ventajas de endeudamiento y la maximización del valor de la deuda en relación con el capital para permitir que el capital obtenga el máximo rendimiento. [97] La deuda es reembolsable de acuerdo con los términos; mientras que los instrumentos de capital, por lo general, incluyen derechos de los accionistas , derechos a recibir informes, cuentas, derechos de preferencia (cuando la empresa propone emitir nuevas acciones) y el derecho a votar sobre decisiones estratégicas que afectan a la empresa.
Los préstamos bancarios pueden clasificarse según un gran número de variables, entre ellas el tipo de prestatario, el propósito y la forma de la facilidad de préstamo. Cuando un banco concede un préstamo, normalmente exigirá un plan de negocios y una garantía en caso de que tenga problemas crediticios. Es posible que se presente una carta de compromiso durante las negociaciones de un préstamo. En general, estas no son jurídicamente vinculantes.
Una facilidad de préstamo es un acuerdo en el que un banco se compromete a prestar. Es distinta del préstamo en sí. Mediante una facilidad de préstamo, el banco emite una carta de crédito y este otorga el préstamo. La facilidad de préstamo a plazo sindicada en moneda única de LMA distingue entre 1. el compromiso de prestar a cada prestamista, 2. el promedio de cada uno; y 3. el préstamo realizado en virtud del acuerdo y el desembolso. Tres formas importantes de estos son:
Estos pueden clasificarse además en dos formas generales de préstamos bancarios , organizados en función del plazo y los criterios de reembolso del préstamo. Son:
Los economistas y los abogados financieros clasifican estos conceptos y, a su vez, los sindicados por separado, pero dentro de los préstamos comprometidos. Este ha sido un factor tradicional para los préstamos dentro del mercado de financiamiento de deuda.
Cuando las condiciones expresas establecen que la deuda se puede reembolsar en un solo requerimiento, se podrá reembolsar incluso si tanto el banco como el prestatario previeron que sería así durante algún tiempo. [103] Esto debe ser una condición expresa. En Inglaterra y Gales, debido a la Ley de prescripción S6 de 1980, el plazo para el reembolso no comienza a correr hasta que se realiza el requerimiento. Esto significa que la deuda, por ejemplo un sobregiro, no se puede reembolsar sin un requerimiento, pero se volverá reembolsable si se solicita; incluso si las partes pensaron que no sería reembolsable durante algún tiempo. [104]
En Sheppard & Cooper Ltd v TSB Bank Plc (No 2) [1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654, el demandante concedió un gravamen fijo y flotante sobre sus activos. Luego se comprometió a pagar o cancelar la deuda a pedido. En cualquier momento después de que la deuda se volviera inmediatamente pagadera, el deudor estaba autorizado a designar administradores concursales. Poco después, el demandado presentó una demanda. El demandante dijo que lo mejor que se podía hacer era pagar la mitad. El demandado designó administradores concursales para recuperar la deuda según lo descrito en el gravamen. El demandante demandó y alegó que el tiempo era insuficiente. El tribunal sostuvo que: "Es físicamente imposible en la mayoría de los casos que una persona conserve el dinero necesario para cancelar la deuda en su persona. Debe haber tenido una oportunidad razonable de implementar mecanismos razonables de pago que pueda necesitar emplear para cancelar la deuda". Pero se encontró que una doctrina general de "tiempo razonable" era demasiado difícil comercialmente. Los tribunales han considerado que los plazos breves son más que suficientes para satisfacer la solicitud de pago a la vista. El juez Walton sólo aceptó 45 minutos como un plazo razonable y en el caso Cripps fue de 60 minutos. Por lo tanto, el plazo para el reembolso depende de las circunstancias, pero en materia comercial es extremadamente rápido. Si la suma exigida es de un importe que el deudor posee, el plazo debe ser razonable para permitir que el deudor se ponga en contacto con su banco y haga los arreglos necesarios. Sin embargo, si la parte, como en el caso Sheppard , admite su incapacidad para pagar, el juez Kelly consideró que el embargo estaba justificado inmediatamente, afirmando "si se realiza la notificación personal y los demandados pueden haber embargado inmediatamente después". [105]
Las partes querrán evitar las consecuencias de la insolvencia. Normalmente, un banco congelará la cuenta de un cliente cuando se presente una petición de liquidación para evitar disposiciones dentro de la insolvencia. [106] Un pago en una cuenta sobregirada es probablemente una disposición de la propiedad de la empresa a favor del banco. Esta es una diferenciación crucial ya que el dinero de una cuenta sobregirada va directamente a un acreedor. Sin embargo, el pago en una cuenta a crédito no es una disposición de la propiedad de la empresa a favor del banco. [107]
El banco realiza un pago desde la cuenta de la empresa de conformidad con una instrucción de pago válida; no hay ninguna disposición a favor del banco. [108] Como resultado, los bancos tradicionalmente congelan las cuentas y obligan a las partes insolventes a abrir nuevas cuentas.
Un sobregiro constituye un préstamo, tradicionalmente reembolsable a pedido. [109] Es una facilidad de cuenta corriente (categorizada junto con los préstamos renovables) donde su naturaleza de reembolso a pedido significa inmediatamente. [110] Un banco solo está obligado a proporcionar un sobregiro si el banco ha acordado expresa o implícitamente hacerlo. [111] Legalmente, cuando un cliente sobregira su cuenta, el cliente no está incumpliendo el contrato con el banco; si constituyera un incumplimiento, entonces las tarifas cobradas por el banco serían penalizaciones y, en consecuencia, no permitidas. [112] Si solicita el pago cuando no hay dinero en la cuenta bancaria, el cliente simplemente está solicitando un sobregiro. [113] Esto debe tenerse en cuenta que es separado y distinto de las tarjetas de crédito; como las tarjetas de crédito invariablemente dicen que un cliente no debe superar el límite de crédito. En el caso de las solicitudes de sobregiro, el banco tiene la opción de no cumplir con la solicitud, aunque esto es poco común, ya que la reputación de los bancos se basa en la voluntad y la capacidad de pagar en nombre de los clientes. [114] Sin embargo, a menudo el banco cumple y luego cobra una tarifa para "crear un préstamo". [114]
En el caso OFT v Abbey National se sostuvo que "si un banco paga, el cliente ha aceptado las normas del banco", lo que significa que ha solicitado un préstamo y el banco le ha concedido uno. Los bancos pueden cobrar intereses sobre un sobregiro y pueden aumentar esos intereses [115]. El sentido de un sobregiro en derecho es que es reembolsable a la vista, sin embargo, las instrucciones de pago dentro del límite de sobregiro acordado deben cumplirse hasta que se haya notificado que se ha retirado la facilidad (el sobregiro). [116]
Una facilidad comprometida es aquella en la que el banco se compromete a prestar durante un período determinado.
La mayoría de las facilidades crediticias comprometidas serán documentadas, ya sea mediante:
Estas pueden ser más o menos complejas, dependiendo del tamaño del préstamo. La garantía oral puede dar lugar a una obligación de prestar antes de que se firme cualquier documentación. "Una declaración hecha por un empleado del banco por teléfono de que se ha dado la aprobación". [117] La mayoría de las cartas de facilidad y los acuerdos de préstamo contendrán disposiciones contractuales diseñadas para proteger al prestamista contra el riesgo crediticio del prestatario. Esto requiere varios aspectos. Normalmente requerirá condiciones precedentes , restricciones a las actividades del prestatario, convenios de información , disposiciones de compensación , estipulaciones para eventos de incumplimiento. Los prestamistas también tomarán tradicionalmente garantías reales o personales. Estas están diseñadas para proteger al prestamista contra:
Estos dos objetivos se logran previendo situaciones que hagan inapropiada la falta de pago o la insolvencia o transfiriendo el riesgo asociado a dichas situaciones a un tercero. Esto pone de relieve la diferencia entre el riesgo evaluado y el riesgo real.
Una disposición común se relaciona con las cláusulas de cambio material adverso. El prestatario declara/garantiza que no ha habido ningún cambio material adverso en su situación financiera desde la fecha del contrato de préstamo. Esta es una cláusula que no se invoca ni se litiga con frecuencia y, por lo tanto, la interpretación es incierta y la prueba del incumplimiento es difícil. Las consecuencias de la invocación indebida por parte del prestamista son graves.
La interpretación depende de los términos de la cláusula en particular y es responsabilidad del prestamista probar el incumplimiento. No se puede activar sobre la base de cosas que el prestamista sabía al hacer el acuerdo. Normalmente se hace comparando las cuentas del prestatario u otra información financiera en ese momento y ahora. Otras pruebas convincentes pueden ser suficientes. Será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para pagar el préstamo en cuestión. Podemos examinar una de las principales autoridades en cláusulas de cambio adverso material en préstamos comprometidos, Grupo Hotelero Urvasco SA v Carey Value Added [2013] EWHC 1039 (Comm), por Blair J.
[334] El uso de cláusulas de cambio material adverso es común en la documentación financiera en diferentes contextos, incluidas las adquisiciones y fusiones, y los contratos de préstamo, como en el presente caso. En este último contexto, pueden liberar al prestamista de sus obligaciones continuas en caso de un deterioro significativo en la situación financiera del prestatario que amenace su capacidad de pago, pero que no llegue a ser una insolvencia. Sin embargo, hay poca jurisprudencia, tal vez reflejando el hecho de que (a diferencia de un evento de insolvencia que suele ser claro) la interpretación de tales disposiciones puede ser incierta, la prueba del incumplimiento difícil y las consecuencias de la invocación indebida por el prestamista severas, tanto en términos de reputación como de responsabilidad legal para el prestatario.[351] En mi opinión, la evaluación de la situación financiera de una empresa debería comenzar normalmente con su información financiera en los momentos pertinentes, y un prestamista que intente demostrar un MAC debería demostrar un cambio adverso durante el período en cuestión con referencia a esa información. La situación financiera de una empresa durante el curso de un ejercicio contable normalmente podrá establecerse a partir de información financiera intermedia y/o cuentas de gestión.
[352] Sin embargo, estoy de acuerdo con el prestamista en que la investigación no se limita necesariamente a la información financiera de la empresa. Puede haber evidencia convincente para demostrar que se ha producido un cambio adverso suficiente para satisfacer una cláusula MAC, incluso si un análisis limitado a la información financiera de la empresa podría sugerir lo contrario. [357] [...] A menos que el cambio adverso en su situación financiera afecte significativamente la capacidad del prestatario para cumplir con sus obligaciones, y en particular su capacidad para reembolsar el préstamo, no es un cambio material. [De manera similar, se ha dicho que:] el prestamista no puede activar la cláusula sobre la base de circunstancias de las que tenía conocimiento en la fecha del contrato, ya que se asumirá que las partes tenían la intención de celebrar el acuerdo a pesar de esas condiciones, aunque será posible invocar la cláusula cuando las condiciones empeoren de una manera que las haga materialmente diferentes en naturaleza" [118] En mi opinión, esto establece la ley correctamente. [363] Finalmente, debo señalar un punto de interpretación que no estaba en disputa. Para ser material, cualquier cambio no debe ser meramente temporal.
[364] En resumen, la jurisprudencia apoya las siguientes conclusiones. La interpretación de una cláusula de "cambio material adverso" depende de los términos de la cláusula interpretados de acuerdo con principios bien establecidos. En el presente caso, la cláusula está en forma simple, en la que el prestatario declara que no ha habido ningún cambio material adverso en su situación financiera desde la fecha del contrato de préstamo. En virtud de esos términos, la evaluación de la situación financiera del prestatario normalmente debería comenzar con su información financiera en los momentos pertinentes, y un prestamista que intente demostrar un MAC debería demostrar un cambio adverso durante el período en cuestión con referencia a esa información. Sin embargo, la investigación no se limita necesariamente a la información financiera si hay otras pruebas convincentes. El cambio adverso será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para reembolsar el préstamo en cuestión. Sin embargo, un prestamista no puede activar una cláusula de ese tipo sobre la base de circunstancias de las que tenía conocimiento en el momento del contrato [...] Finalmente, le corresponde al prestamista probar el incumplimiento.
Por lo tanto, un cambio será sustancial si afecta significativamente la capacidad del prestatario para pagar el préstamo en cuestión. Normalmente, esto se hace comparando las cuentas del prestatario u otra información financiera del momento y la actualidad.
Una posición neta representa una posición financiera en la que un deudor puede "compensar" su obligación con el acreedor con una obligación mutua que ha surgido y es debida del acreedor al deudor. En el derecho financiero, esto puede adoptar la forma de una posición simple o financiada, como una operación de préstamo de valores en la que las obligaciones mutuas se compensan entre sí. Existen tres tipos fundamentales de compensación:
Cada parte puede utilizar su propio crédito contra la otra para liberarse de sus obligaciones. Cada parte asume el riesgo crediticio, que puede compensarse. Por ejemplo, un fiador que sea depositante en una institución bancaria puede compensar las obligaciones que pueda tener con el banco en virtud de la garantía con la obligación del banco de reembolsarle los activos depositados.
Los títulos de propiedad, como hipotecas , cargas, gravámenes , prendas y cláusulas de retención de título , son posiciones financieras que se garantizan con activos propios para mitigar la exposición al riesgo del beneficiario de la garantía. El objetivo principal es gestionar el riesgo crediticio mediante la identificación de determinados activos y la asignación de derechos a dichos activos.
Las posiciones combinadas utilizan múltiples facetas de las otras cuatro posiciones, reuniéndolas en diversas combinaciones para producir estructuras transaccionales grandes, a menudo complejas. Ejemplos de esta categoría son principalmente los CDO y otros productos estructurados . [7] Por ejemplo, una obligación de deuda colateralizada sintética recurrirá a derivados, préstamos sindicados y posiciones respaldadas por activos para distinguir el riesgo del activo de referencia de otros riesgos. La ley relativa a los CDO es particularmente notable, principalmente por su uso de conceptos legales como la personalidad jurídica y la transferencia de riesgo para desarrollar nuevos productos. La prevalencia e importancia de las posiciones combinadas dentro de los mercados financieros ha significado que los fundamentos legales de las estructuras transaccionales son muy relevantes para su aplicación y eficacia.
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