La Orden Ejecutiva 12866 de los Estados Unidos, emitida por el presidente Clinton en 1993, exige un análisis de costo-beneficio para cualquier nueva regulación que sea "económicamente significativa", lo que se define como tener "un efecto anual en la economía de $100 millones o más o afectar adversamente de manera material la economía, un sector de la economía, la productividad, la competencia, [o] los empleos", o crear una inconsistencia con otra ley, o cualquiera de varias otras condiciones. [1] La Orden estableció una "filosofía regulatoria" y varios "principios para la regulación", entre ellos los requisitos para identificar explícitamente el problema que se debe abordar, [2] determinar si las regulaciones existentes crearon o contribuyeron al problema, [3] evaluar alternativas a la regulación directa, [4] y diseñar regulaciones de la manera más rentable posible. [5] La Sección § 1(a) resume esta filosofía regulatoria de la siguiente manera:
Las agencias federales deben promulgar únicamente aquellas regulaciones que exija la ley, que sean necesarias para interpretar la ley o que se hagan necesarias por una necesidad pública imperiosa, como fallas materiales de los mercados privados para proteger o mejorar la salud y la seguridad del público, el medio ambiente o el bienestar del pueblo estadounidense.
Se instruyó a las agencias para que cumplieran estos requisitos a través de análisis económicos, [6] en particular la preparación de Análisis de Impacto Regulatorio (RIA). [7] Las regulaciones dentro de esta definición se denominan coloquialmente "económicamente significativas".
Aunque el término "efecto" es crucial para determinar la probabilidad de que una norma sea económicamente significativa, el término no fue definido internamente. En cambio, todas las determinaciones interpretativas críticas para la implementación fueron delegadas a la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (OIRA) dentro de la Oficina de Administración y Presupuesto (OMB). [8]
La Orden Ejecutiva 12866 establece una revisión centralizada realizada en nombre del Presidente por la OIRA (la misma agencia a la que el Congreso ordenó implementar la Ley de Reducción de Trámites ). Esta alineación de funciones ejecutivas y estatutarias mejora la eficiencia de la supervisión de la Oficina Ejecutiva porque prácticamente todas las normas contienen requisitos de recopilación de información.
Según la Orden Ejecutiva 12866, el procedimiento para determinar si un proyecto de norma es significativo (y por lo tanto sujeto a la revisión de OIRA) o económicamente significativo (y por lo tanto sujeto al requisito de preparar un Análisis de Impacto Regulatorio), comienza con las agencias preparando las entradas a la Agenda Regulatoria Unificada semestral, [9] que OIRA revisa antes de su publicación en el Registro Federal , junto con el Plan Regulatorio de cada agencia. [10] Las agencias deben realizar consultas previas con las partes interesadas privadas y públicas antes de redactar los avisos de reglamentación propuesta, y asegurarse de tener al menos 60 días para recibir comentarios públicos. [11]
Las agencias deben proporcionar a la OIRA listas completas de las acciones regulatorias planeadas, incluidas las determinaciones provisionales de las agencias sobre si cada acción es significativa. [12] Los borradores de acciones regulatorias significativas deben ser transmitidos a la OIRA para su revisión, junto con evaluaciones de sus costos y beneficios potenciales. [13] Para las acciones regulatorias económicamente significativas, las agencias también deben proporcionar a la OIRA un Análisis de Impacto Regulatorio. [14] Una vez que se completa la revisión de la OIRA y cada borrador propuesto o regla final se publica en el Registro Federal , las agencias deben hacer públicos todos los análisis e "identificar para el público, de manera completa, clara y simple, los cambios sustanciales entre el borrador presentado a la OIRA para su revisión y la acción anunciada posteriormente; y... aquellos cambios en la acción regulatoria que se realizaron por sugerencia o recomendación de la OIRA". [15]
OIRA puede devolver un proyecto de norma a una agencia "para una mayor consideración de algunas o todas sus disposiciones", acompañando cada devolución con "una explicación escrita... que establezca la disposición pertinente de [la Orden Ejecutiva 12866] en la que se basa OIRA". [16]
El alcance de la Orden Ejecutiva 12286 se amplió en 2011 para exigir a las agencias que realicen revisiones retrospectivas de las regulaciones existentes. [17]
Los análisis de impacto regulatorio se rigen por las directrices emitidas por la OMB, Circular A-4 de la OMB. [18] La Circular A-4 exige que las agencias identifiquen claramente por qué se necesita la regulación, consideren un número razonable de enfoques regulatorios alternativos y, para cada alternativa, realicen un análisis de costo-beneficio riguroso y objetivo. La OIRA revisa los RIA para comprobar su transparencia, utilidad y objetividad.
La Orden Ejecutiva 12866 concluye con la declaración
Esta Orden Ejecutiva tiene como único objetivo mejorar la gestión interna del Gobierno Federal y no crea ningún derecho o beneficio, sustantivo o procesal, exigible por ley o equidad por una parte contra los Estados Unidos, sus agencias o instrumentalidades, sus funcionarios o empleados, o cualquier otra persona.
La aplicación de la Orden se produce durante un período de comentarios públicos después de que la agencia recibe los comentarios públicos y antes de que la agencia publique una norma final. Los avisos de las revisiones de la Orden Ejecutiva no se publican; un miembro del público interesado tiene que visitar el sitio web de la OMB a diario para ver cuándo la agencia presenta una norma para su revisión. La OMB recibe los comentarios y llevará a cabo reuniones (con la presencia de representantes de la agencia) para realizar las revisiones. Estas no son completamente satisfactorias, ya que la norma final permanece sin publicar y los miembros del público solo pueden comentar sobre la norma tal como se propone en una NPRM. No obstante, la OMB bloquea o exige cambios adicionales a un puñado de normas cada año.
El esfuerzo organizado e integral del presidente Gerald Ford para reformar la regulación y abordar el impacto inflacionario de las actividades y la regulación del gobierno federal comenzó con la creación del Consejo de Estabilidad de Salarios y Precios (CWPS, por sus siglas en inglés) en agosto de 1974. El consejo estaba encargado de supervisar la economía del sector privado y revisar los programas gubernamentales para determinar su impacto en la inflación. En noviembre de 1974, el presidente Ford emitió la Orden Ejecutiva 11821, que establecía procedimientos para preparar Declaraciones de Impacto de la Inflación, que exigían a las agencias evaluar el impacto económico de las propuestas regulatorias, específicamente sus efectos en la productividad y la competencia, y presentar esas declaraciones al CWPS para su revisión.
La Orden Ejecutiva 12291 [19] requirió que OIRA revisara las regulaciones que "puedan tener un efecto anual en la economía de $100 millones o más o afectar negativamente de manera material la economía, un sector de la economía, la productividad, la competencia, los empleos, el medio ambiente, la salud o seguridad pública, o los gobiernos o comunidades estatales, locales o tribales".
La Orden Ejecutiva 12866 (octubre de 1993) reemplazó las Órdenes Ejecutivas 12291 y 12498.
La diferencia de procedimiento clave entre la Orden Ejecutiva 12866 de hoy y la Orden Ejecutiva 12291 de la década de 1980 es que, según la Orden Ejecutiva 12291, la OIRA revisó formalmente todos los borradores de normas propuestas y finales antes de la firma por el funcionario de la agencia pertinente y su transmisión al Registro Federal para su publicación, mientras que según la Orden Ejecutiva 12866, la OIRA revisa formalmente solo aquellos borradores de normas cubiertos por el § 3(f) ("acción regulatoria significativa"). Esta distinción es significativa, ya que durante los 12,5 años en que estuvo vigente la Orden Ejecutiva 12291, la OIRA revisó un promedio de 2.382 borradores de normas por año, pero durante los 24 años que la Orden Ejecutiva 12866 ha estado en vigor, la OIRA ha revisado solo 596 borradores de normas por año. [20] Esta reducción del 75% en el alcance de la revisión de la OIRA sin duda permitió una atención más centrada, pero lo hizo a expensas de incentivar a las agencias a evadir la revisión de la OIRA clasificando erróneamente los proyectos de normas por debajo del umbral establecido en el § 3(f).
El presidente George W. Bush modificó la Orden Ejecutiva 12866 en las Órdenes Ejecutivas 13258 y 13422. La Orden Ejecutiva 13272 está relacionada y requiere la consideración de las entidades pequeñas.
Diez días después de asumir el cargo, el presidente Obama emitió la Orden Ejecutiva 13497, que revocó las Órdenes Ejecutivas 13258 y 13422 del presidente Bush. [21]
En 2002, Cass Sunstein, quien más tarde se desempeñaría como Administrador de la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios del Presidente Obama, fue coautor de un artículo sobre una propuesta de reemplazo. [22]
El Presidente Barack Obama emitió en 2011 la Orden Ejecutiva 13563, Mejorando la Regulación y la Revisión Regulatoria. [23] Reafirma y amplía los principios incorporados en la Orden Ejecutiva 12866 al alentar a las agencias a coordinar sus actividades regulatorias y considerar enfoques regulatorios que reduzcan la carga de la regulación manteniendo al mismo tiempo la flexibilidad y la libertad de elección para el público. Ordena a las agencias que, cuando sea factible y apropiado, busquen las opiniones de aquellos que probablemente se verán afectados por una reglamentación propuesta antes de que se emita un aviso de reglamentación propuesta. La Orden Ejecutiva 13563 requiere que las agencias cuantifiquen los beneficios y costos previstos de las reglamentaciones propuestas con la mayor precisión posible utilizando las mejores técnicas disponibles y que se aseguren de que cualquier información o proceso científico y tecnológico utilizado para respaldar sus acciones regulatorias sea objetivo.
En la medida de lo posible y permitido por la ley, la EO 13563 también ordena a las agencias que proporcionen acceso oportuno en línea al expediente de elaboración de normas para las normas propuestas y finales, junto con los hallazgos científicos y técnicos pertinentes, en regulation.gov, y que brinden al público la oportunidad de comentar las normas propuestas a través de Internet. Con respecto a las normas existentes, la EO 13563 ordena a las agencias que revisen periódicamente sus normas significativas con el objetivo de hacer que sus programas regulatorios sean más efectivos o menos onerosos.
Las disposiciones de las órdenes ejecutivas 12866 y 13563 se redujeron significativamente en algunos aspectos y se ampliaron en otros mediante las órdenes ejecutivas 13771 y 13777. [24] Entre las disposiciones de reducción significativa se encuentra una descripción más parsimoniosa de los propósitos declarados de la regulación. Mientras que la orden ejecutiva 12866 contenía una larga lista de principios regulatorios, en los que la maximización de los beneficios sociales netos es uno de muchos, la orden ejecutiva 13771 ordena a las agencias "ser prudentes y financieramente responsables en el gasto de fondos, tanto de fuentes públicas como privadas" y "gestionar los costos asociados con la imposición gubernamental de gastos privados necesarios para cumplir con las regulaciones federales".
La Orden Ejecutiva 13771 amplía la Orden Ejecutiva 12866 tanto en lo sustantivo como en lo procesal. En lo sustantivo, la Orden Ejecutiva 13771 ordena a las agencias eliminar al menos dos regulaciones existentes por cada nueva regulación emitida y cumplir con los topes presupuestarios regulatorios establecidos por la OMB. En lo sustantivo, la Orden Ejecutiva 13771 restablece y amplía en gran medida la autoridad que la OMB tenía bajo la Orden Ejecutiva 12291 como árbitro final de beneficios y costos y autoriza a la OMB a establecer topes de costos regulatorios. La Orden también prohíbe en general a las agencias proponer o promulgar regulaciones no publicadas previamente en la Agenda Regulatoria Unificada. En lo procesal, la Orden Ejecutiva 13771 estableció pasos adicionales que las agencias deben seguir, supervisados por la OMB, incluida la emisión por parte de la OMB de topes presupuestarios regulatorios ejecutables.
La OMB emitió una guía de implementación final después de publicar una guía provisional y solicitar comentarios públicos al respecto. La guía final aclara varias cuestiones clave. En primer lugar, el alcance de la Orden Ejecutiva 13771 se extiende a las acciones regulatorias convencionales, las acciones desregulatorias y los documentos de orientación importantes. En segundo lugar, la Orden Ejecutiva 13771 se centra únicamente en el costo regulatorio sin tener en cuenta los beneficios regulatorios.
La Orden Ejecutiva 13777 ordena a las agencias federales que establezcan Oficiales de Reforma Regulatoria (RRO, por sus siglas en inglés) para "supervisar la implementación de las iniciativas y políticas de reforma regulatoria para garantizar que las agencias lleven a cabo reformas regulatorias de manera efectiva, de conformidad con la ley aplicable". Los RRO son responsables de identificar regulaciones que, entre otras cosas, "eliminan empleos o inhiben la creación de empleos", "son obsoletas, innecesarias o ineficaces", "imponen costos que exceden los beneficios" o "crean una inconsistencia grave o interfieren de otro modo con las iniciativas y políticas de reforma regulatoria". Además, las regulaciones existentes que se basan en información que viola la Ley de Calidad de la Información están específicamente destinadas a ser derogadas, reemplazadas o modificadas.
La Orden Ejecutiva 13777 ordena específicamente a las agencias que modifiquen los indicadores de desempeño establecidos de conformidad con la Ley de Desempeño y Resultados del Gobierno de 1993 (GPRA, por sus siglas en inglés) para reflejar los objetivos de la Orden Ejecutiva 13771. La guía de implementación de la OMB amplía la Orden al enumerar los requisitos y expectativas específicos para los Informes de Desempeño Anuales de la GPRA del año fiscal 2018 y los Planes de Desempeño Anuales del año fiscal 2019 de las agencias. Este es un cambio de proceso clave. La guía existente de la OMB sobre la GPRA no refleja los objetivos de la política regulatoria, y la decisión de incluirlos es nueva.
El 9 de octubre de 2019, la Casa Blanca emitió dos órdenes ejecutivas, la Orden Ejecutiva 13891, Promoviendo el Estado de Derecho a través de Documentos de Orientación Mejorados para las Agencias, reimpresa en 84 Fed. Reg. 55235 (15 de octubre de 2019), y la Orden Ejecutiva 13892, Promoviendo el Estado de Derecho a través de la Transparencia y la Equidad en la Ejecución y Adjudicación Administrativa Civil, reimpresa en 84 Fed. Reg. 55239 (15 de octubre de 2019). Ambas órdenes ejecutivas están dirigidas en general a exigir a las agencias federales que "actúen de manera transparente y justa con respecto a todas las partes afectadas... cuando participen en la ejecución o adjudicación administrativa civil". La Orden Ejecutiva 13892 continúa explicando que las personas no deben estar sujetas a acciones de ejecución sin "un aviso público previo tanto de la jurisdicción de la agencia de ejecución sobre una conducta particular como de las normas legales aplicables a esa conducta".
En su mayor parte, las órdenes ejecutivas 13891 y 13892 son simples recordatorios y reafirmaciones de requisitos de larga data de la Ley de Procedimiento Administrativo (APA). Por ejemplo, la EO 13891 § 1 y la EO 13892 § 3 recuerdan a las agencias que no pueden hacer cumplir "reglas" contra el público a menos que esas reglas se promulguen como "reglamentos", en pleno cumplimiento de la APA y leyes similares. La EO 13892 § 3 y § 4 recuerdan a las agencias que la APA permite a las agencias utilizar documentos de orientación subregulatorios para "articular la interpretación de la agencia" de otra ley, o anunciar posiciones tentativas, pero no pueden aplicar esas interpretaciones suaves como si fueran estándares de ejecución estrictos, a menos que la agencia haya seguido ciertos procedimientos requeridos por la APA. La EO 13891 y la 13892 establecen que las agencias a veces han ejercido autoridad de manera inapropiada, sin seguir los procedimientos requeridos por la ley.
Además, las órdenes ejecutivas 13891 y 13892 van más allá de lo establecido por la ley y añaden algunos requisitos adicionales de imparcialidad y transparencia. Estos requisitos, que van más allá de lo establecido por la ley, piden a las agencias que notifiquen todos sus documentos de orientación subregulatorios. Se define que los documentos de orientación cubiertos incluyen todo aquello a lo que la agencia pretende dar efecto prospectivo, que se promulgue sin la formalidad de una "regulación" (EO 13291 § 2(b)). Por ejemplo, la EO 13892 exige que las agencias "ofrezcan a las partes reguladas las salvaguardas descritas en esta orden, además de las que los tribunales han interpretado que impone la cláusula del debido proceso de la Quinta Enmienda de la Constitución" (énfasis añadido). La EO 13892 explica que las agencias deben trabajar para "fomentar una mayor cooperación del sector privado en la aplicación de la ley, promover el intercambio de información con el sector privado y establecer resultados predecibles para la conducta privada".
Entre los nuevos requisitos agregados por las Órdenes Ejecutivas 13891 y 13892 para promover la transparencia y la previsibilidad se encuentran los siguientes:
Las órdenes luego regresan a los fundamentos legales y requieren que las agencias los apliquen de manera consistente y predecible.
"Cuando una agencia toma una acción de cumplimiento administrativo, participa en una adjudicación o de otra manera toma una determinación que tiene consecuencias legales para una persona, puede aplicar solo estándares de conducta que hayan sido declarados públicamente de una manera que no cause una sorpresa injusta". EO 13892 § 4.
Además, la sección de definiciones de la EO 12892 destaca la amplitud de lo que significa que la posición de una Agencia sea una "sorpresa injusta", como se analiza en Christopher v. SmithKline Beecham Corp. , 567 US 142 (2012). En Christopher , la Corte Suprema señaló que las agencias están obligadas a proporcionar una advertencia justa sobre la conducta que una regulación requiere o prohíbe y no pueden confiar en principios de interpretación judicial para salvar una regla injustamente vaga o darle "dientes" ex post . [25] La EO 13892 explica que las agencias "deben evitar la sorpresa injusta no solo cuando imponen sanciones sino también siempre que juzgan que una conducta pasada ha violado la ley". La EO 13892 parece ser un paso en la dirección correcta para ayudar a informar a los profesionales (y a otros) sobre las implicaciones prácticas de una conducta que de otro modo sería inocua.
Cuando una agencia establece una posición en una guía subregulatoria, la ley reconoce desde hace mucho tiempo que la agencia no puede adoptar esa guía como la última palabra; en cambio, la agencia debe considerar posiciones alternativas. "Las reglas interpretativas no tienen la fuerza y el efecto de la ley y no se les otorga ese peso en el proceso de adjudicación". Pérez v. Mortgage Bankers Ass'n. , 135 S.Ct. 1199, 1204 (2015). La EO 13892 § 6 requiere que la agencia le dé a la persona agraviada la oportunidad de ser escuchada para impugnar una posición de la guía de la agencia y dar una decisión por escrito que articule una base para su acción.
Una de las primeras órdenes ejecutivas del presidente Biden anuló las órdenes ejecutivas 13771, 13777, 13891, 13892 y 13893 del presidente Trump, la Orden Ejecutiva 13992, Orden Ejecutiva sobre la Revocación de Ciertas Órdenes Ejecutivas Relacionadas con la Regulación Federal (20 de enero de 2021), reimpresa 86 Fed. Reg. 7049 (27 de enero de 2021). La Orden Ejecutiva 13992 también restableció el Boletín Final sobre Buenas Prácticas de Orientación de la Agencia que había sido anulado por el presidente Trump.