El artículo 35 de la Ley constitucional de 1982 proporciona protección constitucional a los derechos indígenas y tratados de los pueblos indígenas de Canadá . La sección, si bien está dentro de la Constitución de Canadá , queda fuera de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades . La sección no define el término "derechos aborígenes" ni proporciona una lista cerrada; Algunos ejemplos de los derechos que se ha descubierto que protege la sección 35 son la pesca, la tala, la caza, el derecho a la tierra (cf. título aborigen ) y el derecho a hacer cumplir los tratados. Sigue existiendo un debate sobre si el derecho al autogobierno indígena está incluido en el artículo 35. Hasta 2006, [update]la Corte Suprema de Canadá no se ha pronunciado sobre el asunto. Sin embargo, desde 1995 el Gobierno de Canadá ha tenido una política que reconoce el derecho inherente al autogobierno en virtud del artículo 35. [1]
La disposición establece que: [2]
35. (1) Por el presente se reconocen y afirman los derechos aborígenes y tratados existentes de los pueblos aborígenes de Canadá.
(2) En esta Ley, "pueblos aborígenes de Canadá" incluye a los pueblos indio, inuit y métis de Canadá.
(3) Para mayor certeza, en la subsección (1) "derechos tratados" incluye derechos que ahora existen a través de acuerdos de reclamos de tierras o que pueden adquirirse de esa manera.
(4) Sin perjuicio de cualquier otra disposición de esta Ley, los derechos aborígenes y convencionales a que se refiere el inciso (1) se garantizan por igual a hombres y mujeres.
En 1982, cuando el artículo 35 quedó incorporado a la Constitución canadiense, Delbert Riley , entonces líder nacional de la Hermandad Nacional India (posteriormente conocida como Asamblea de las Primeras Naciones (AFN)), fue citado diciendo que "los derechos de los aborígenes son lo que Las Primeras Naciones los definen como. Sus derechos son los que eran antes del contacto europeo y siguen siendo los mismos después del contacto europeo". [3]
La palabra "existente" en la sección 35 (1) ha creado la necesidad de que la Corte Suprema de Canadá defina qué derechos aborígenes "existen". La Corte Suprema dictaminó en R. v. Sparrow [4] que, antes de 1982 (cuando entró en vigor la sección 35), los derechos aborígenes existían en virtud del derecho consuetudinario . El derecho consuetudinario podría modificarse mediante legislación. Por lo tanto, antes de 1982, el Parlamento de Canadá podía extinguir los derechos de los aborígenes, mientras que ahora ya no puede extinguir ningún derecho que todavía existía en 1982. La extinción de los derechos sólo puede ocurrir mediante un acto que muestre una "intención clara y llana" por parte del gobierno de negar esos derechos.
En Sparrow , la Corte también sostuvo que las palabras "reconocido y afirmado" incorporan el deber fiduciario del gobierno para con los pueblos aborígenes, que les exige ejercer moderación al aplicar sus poderes en interferencia con los derechos de los aborígenes. Esto sugiere además que los derechos de los aborígenes no son absolutos y pueden ser invadidos si se dan razones suficientes. Después del caso Sparrow , la legislación provincial sólo puede limitar los derechos de los aborígenes si les ha dado la prioridad adecuada.
Sin embargo, en el caso Sparrow , el tribunal no tuvo que abordar lo que en realidad era un derecho aborigen a los efectos del artículo 35(1), ya que ninguna de las partes cuestionó que los Musqueam tuvieran un derecho aborigen a pescar para alimentarse. Esto se desarrolló en R. v. Van der Peet [5] donde la mayoría del presidente del Tribunal Supremo Lamer decidió que para ser considerada un derecho aborigen, una práctica debe haber sido parte integral de la naturaleza distintiva de la cultura antes del contacto con los europeos.
Como parte de la relación histórica entre ellos, cada vez que el gobierno interactúa con los aborígenes, se dice que el honor de la corona está en juego. Este principio del "honor de la corona" impone una serie de deberes al gobierno. [6]
Del principio del honor se deriva el deber de la Corona de consultar con los aborígenes en cualquier actividad industrial. Este deber se describió por primera vez en las decisiones de Haida Nation contra Columbia Británica (Ministro de Bosques) [7] y Taku River Tlingit First Nation contra Columbia Británica . [8] El deber se cumple cuando "la Provincia tiene conocimiento, real o implícito, de la existencia potencial de un derecho o título aborigen y contempla una conducta que podría afectarlos negativamente". [9] La determinación de tal deber depende tanto de la fuerza del derecho que se está invadiendo como del impacto negativo y la gravedad de la conducta del gobierno.
La sección de la Carta que se relaciona más directamente con los aborígenes es la sección 25 . [10] Simplemente establece que los derechos de la Carta no disminuyen los derechos de los aborígenes; por lo tanto, no es tan importante como el artículo 35. [11] La Carta forma la Parte I de la Ley Constitucional de 1982, mientras que el artículo 35 se incluye en la Parte II. Esta ubicación en la Constitución se considera significativa. El profesor Kent McNeil ha escrito que podría verse en el sentido de que la sección 35 permite el autogobierno aborigen, mientras que la Carta se ocupa más de los derechos individuales . [12] El profesor Peter Hogg ha argumentado que la exclusión del artículo 35 de la Carta tiene efectos negativos y positivos . La sección 35 no puede estar limitada por la sección 1 o la cláusula no obstante . Sin embargo, la sección 24 de la Carta , que permite recursos por violaciones de derechos, no está disponible para la sección 35. Además, en R. v. Sparrow, el Tribunal desarrolló una prueba para limitar la sección 35 que Hogg ha comparado con la prueba Oakes de la sección 1 . [13]
A pesar de esto, los profesores Ted Morton y Rainer Knopff , en sus críticas a la jurisprudencia de la Carta y a la creciente discreción judicial, tratan el artículo 35 como si fuera parte de la Carta . Escriben que "la Sección 35 está técnicamente 'fuera' de la Carta, pero como declaración de los derechos especiales de la minoría racial más destacada de Canadá -derechos que pueden hacerse cumplir en los tribunales- se ha convertido en una parte importante de la revolución de la Carta". [14]
El Gobierno de Canadá reconoce el derecho inherente al autogobierno como un derecho aborigen existente en virtud del artículo 35 de la Ley constitucional de 1982. Reconoce también que el derecho inherente puede encontrar expresión en tratados y en el contexto de los derechos de la Corona. relación con las Primeras Naciones del tratado. El reconocimiento del derecho inherente se basa en la opinión de que los pueblos aborígenes de Canadá tienen derecho a gobernarse a sí mismos en relación con cuestiones internas de sus comunidades, integrales a sus culturas, identidades, tradiciones, idiomas e instituciones únicas, y con respeto. a su relación especial con su tierra y sus recursos.
La Corona tiene una relación fiduciaria histórica única con los pueblos aborígenes de Canadá. El hecho de que el gobierno federal reconozca un derecho inherente al autogobierno no implica el fin de esta relación histórica. Pero es importante comprender las formas en que el ejercicio del autogobierno aborigen puede cambiar la naturaleza de esta relación. A medida que los gobiernos aborígenes asuman un mayor control sobre la toma de decisiones que afectan a sus comunidades, también asumirán mayores responsabilidades por esas decisiones. Esto significará que el papel y las responsabilidades de la Corona disminuirán. En este sentido, la relación histórica entre los pueblos aborígenes y la Corona no desaparecerá, sino que evolucionará como consecuencia natural del papel cambiante de los pueblos aborígenes en la configuración de sus propias vidas y comunidades.
La Carta Canadiense de Derechos y Libertades forma parte de la Constitución canadiense y establece los derechos y libertades que se consideran necesarios para una sociedad canadiense libre y democrática. Entró en vigor el 17 de abril de 1982 como parte del paquete de reformas contenidas en la Ley Constitucional de 1982. La Carta cubre temas que incluyen: libertad de expresión; Gobierno democrático; Derecho a vivir y buscar empleo en cualquier lugar de Canadá; Derechos legales de las personas acusadas de delitos penales; Derechos de los Pueblos Aborígenes; Derechos a la igualdad, incluida la entre mujeres y hombres; Protección del patrimonio cultural; y Derecho a utilizar cualquiera de los idiomas oficiales de Canadá.
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