El derecho es un conjunto de reglas que son creadas y ejecutadas por instituciones sociales o gubernamentales para regular el comportamiento, [1] con su definición precisa un tema de debate de larga data. [2] [3] [4] Se ha descrito de diversas formas como una ciencia [5] [6] y como el arte de la justicia. [7] [8] [9] Las leyes impuestas por el Estado pueden ser hechas por una legislatura grupal o por un solo legislador, dando lugar a estatutos ; por el ejecutivo a través de decretos y reglamentos ; o establecidas por jueces a través de precedentes , generalmente en jurisdicciones de derecho consuetudinario . Los particulares pueden crear contratos legalmente vinculantes , incluidos acuerdos de arbitraje que adoptan formas alternativas de resolver disputas a los litigios judiciales estándar. La creación de leyes en sí puede estar influenciada por una constitución , escrita o tácita, y los derechos codificados en ella. La ley da forma a la política , la economía , la historia y la sociedad de diversas maneras y también sirve como mediador de las relaciones entre las personas.
Los sistemas jurídicos varían entre jurisdicciones , y sus diferencias se analizan en el derecho comparado . En las jurisdicciones de derecho civil , una legislatura u otro organismo central codifica y consolida la ley. En los sistemas de derecho consuetudinario , los jueces pueden crear jurisprudencia vinculante a través de precedentes , [10] aunque en ocasiones esto puede ser revocado por un tribunal superior o la legislatura. [11] Históricamente, el derecho religioso ha influido en asuntos seculares y, a partir del siglo XXI, todavía se utiliza en algunas comunidades religiosas. [12] [13] [14] La ley Sharia basada en principios islámicos se utiliza como el sistema legal primario en varios países, incluidos Irán y Arabia Saudita . [15] [16]
El ámbito de aplicación del derecho se puede dividir en dos dominios: el derecho público se ocupa del gobierno y la sociedad, incluyendo el derecho constitucional , el derecho administrativo y el derecho penal ; mientras que el derecho privado se ocupa de las disputas legales entre las partes en áreas como los contratos , la propiedad , los agravios , los delitos y el derecho comercial . [17] Esta distinción es más fuerte en los países de derecho civil , en particular aquellos con un sistema separado de tribunales administrativos ; [18] [19] por el contrario, la división entre el derecho público y el privado es menos pronunciada en las jurisdicciones de derecho consuetudinario . [20] [21]
El derecho proporciona una fuente de investigación académica sobre la historia jurídica , [22] la filosofía , [23] el análisis económico [24] y la sociología . [25] El derecho también plantea cuestiones importantes y complejas relativas a la igualdad, la equidad y la justicia . [26] [27]
La palabra ley , atestiguada en inglés antiguo como lagu , proviene de la palabra nórdica antigua lǫg . La forma singular lag significaba ' algo establecido o fijado ' mientras que su plural significaba ' ley ' . [28]
Pero, ¿qué es, en definitiva, la ley? [...] Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general, quiero decir que la ley considera a los sujetos en masa y a las acciones en abstracto, y nunca a una persona o acción particular. [...] Desde este punto de vista, vemos de inmediato que ya no se puede preguntar a quién le corresponde hacer las leyes, puesto que son actos de la voluntad general ; ni si el príncipe está por encima de la ley, puesto que es miembro del Estado; ni si la ley puede ser injusta, puesto que nadie es injusto consigo mismo; ni cómo podemos ser libres y sujetos a las leyes, puesto que no son más que registros de nuestras voluntades.
Jean-Jacques Rousseau, El contrato social , II, 6. [29]
La filosofía del derecho se conoce comúnmente como jurisprudencia. La jurisprudencia normativa pregunta "¿qué debería ser el derecho?", mientras que la jurisprudencia analítica pregunta "¿qué es el derecho?".
Se han hecho varios intentos de producir "una definición universalmente aceptable del derecho". En 1972, el barón Hampstead sugirió que no se podía producir una definición de ese tipo. [30] McCoubrey y White dijeron que la pregunta "¿qué es el derecho?" no tiene una respuesta sencilla. [31] Glanville Williams dijo que el significado de la palabra "derecho" depende del contexto en el que se utiliza esa palabra. Dijo que, por ejemplo, el " derecho consuetudinario temprano " y el " derecho municipal " eran contextos en los que la palabra "derecho" tenía dos significados diferentes e irreconciliables. [32] Thurman Arnold dijo que es obvio que es imposible definir la palabra "derecho" y que también es igualmente obvio que la lucha por definir esa palabra no debería abandonarse nunca. [33] Es posible adoptar la opinión de que no hay necesidad de definir la palabra "derecho" (por ejemplo, "olvidémonos de las generalidades y vayamos a los casos "). [34]
Una definición es que la ley es un sistema de reglas y pautas que se aplican a través de instituciones sociales para gobernar el comportamiento. [1] En El concepto de derecho , HLA Hart argumentó que la ley es un "sistema de reglas"; [35] John Austin dijo que la ley era "la orden de un soberano, respaldada por la amenaza de una sanción"; [36] Ronald Dworkin describe la ley como un "concepto interpretativo" para lograr la justicia en su texto titulado El imperio de la ley ; [37] y Joseph Raz sostiene que la ley es una "autoridad" para mediar los intereses de las personas. [38] Oliver Wendell Holmes definió la ley como "las profecías de lo que los tribunales harán de hecho, y nada más pretencioso". [39] En su Tratado sobre el derecho , Tomás de Aquino sostiene que la ley es un ordenamiento racional de las cosas, que conciernen al bien común, que es promulgado por quien está encargado del cuidado de la comunidad. [40] Esta definición tiene elementos tanto positivistas como naturalistas . [41]
Las definiciones de derecho a menudo plantean la cuestión de hasta qué punto el derecho incorpora la moralidad. [42] La respuesta utilitarista de John Austin fue que el derecho son "órdenes, respaldadas por amenazas de sanciones, de un soberano, al que las personas tienen el hábito de obedecer". [36] Los juristas naturales , por otro lado, como Jean-Jacques Rousseau , sostienen que el derecho refleja leyes de la naturaleza esencialmente morales e inmutables. El concepto de "derecho natural" surgió en la filosofía griega antigua simultáneamente y en conexión con la noción de justicia, y volvió a ingresar en la corriente principal de la cultura occidental a través de los escritos de Tomás de Aquino , en particular su Tratado sobre el derecho .
Hugo Grocio , el fundador de un sistema puramente racionalista de derecho natural, argumentó que el derecho surge tanto de un impulso social —como había indicado Aristóteles— como de la razón. [43] Immanuel Kant creía que un imperativo moral requiere que las leyes "se elijan como si debieran ser leyes universales de la naturaleza". [44] Jeremy Bentham y su alumno Austin, siguiendo a David Hume , creían que esto fusionaba el problema de "es" y "debería ser" . Bentham y Austin defendieron el positivismo del derecho ; que el derecho real está completamente separado de la "moralidad". [45] Kant también fue criticado por Friedrich Nietzsche , quien rechazó el principio de igualdad y creía que el derecho emana de la voluntad de poder y no puede ser etiquetado como "moral" o "inmoral". [46] [47] [48]
En 1934, el filósofo austríaco Hans Kelsen continuó la tradición positivista en su libro Teoría pura del derecho . [49] Kelsen creía que, aunque el derecho está separado de la moral, está dotado de "normatividad", lo que significa que debemos obedecerlo. Mientras que las leyes son enunciados "es" positivos (por ejemplo, la multa por dar marcha atrás en una autopista es de 500 €); el derecho nos dice lo que "debemos" hacer. Por lo tanto, se puede plantear la hipótesis de que cada sistema jurídico tiene una " norma básica " ( ‹Ver Tfd› en alemán : Grundnorm ) que nos ordena obedecer. El principal oponente de Kelsen, Carl Schmitt , rechazó tanto el positivismo como la idea del estado de derecho porque no aceptaba la primacía de los principios normativos abstractos sobre las posiciones y decisiones políticas concretas. [50] Por lo tanto, Schmitt abogó por una jurisprudencia de la excepción ( estado de emergencia ), que negaba que las normas jurídicas pudieran abarcar toda la experiencia política. [51]
Más tarde en el siglo XX, HLA Hart atacó a Austin por sus simplificaciones y a Kelsen por sus ficciones en El concepto de derecho . [52] Hart argumentó que el derecho es un sistema de reglas, dividido en primario (reglas de conducta) y secundarios (reglas dirigidas a los funcionarios para administrar reglas primarias). Las reglas secundarias se dividen a su vez en reglas de adjudicación (para resolver disputas legales), reglas de cambio (que permiten variar las leyes) y la regla de reconocimiento (que permite identificar las leyes como válidas). Dos de los estudiantes de Hart continuaron el debate: En su libro El imperio del derecho , Ronald Dworkin atacó a Hart y a los positivistas por su negativa a tratar el derecho como una cuestión moral. Dworkin sostiene que el derecho es un " concepto interpretativo " [37] que requiere que los jueces encuentren la solución más adecuada y justa a una disputa legal, dadas sus tradiciones constitucionales angloamericanas. Joseph Raz , por otro lado, defendió la perspectiva positivista y criticó el enfoque de "tesis social blanda" de Hart en La autoridad del derecho . [38] Raz sostiene que la ley es autoridad, identificable puramente a través de fuentes sociales y sin referencia al razonamiento moral. En su opinión, cualquier categorización de las normas más allá de su papel como instrumentos autoritativos en la mediación es mejor dejarla en manos de la sociología , en lugar de la jurisprudencia. [53]
La historia del derecho está estrechamente vinculada al desarrollo de la civilización . El derecho egipcio antiguo , que data del año 3000 a. C., se basaba en el concepto de Maat y se caracterizaba por la tradición, el discurso retórico , la igualdad social y la imparcialidad. [54] [55] [56] En el siglo XXII a. C., el antiguo gobernante sumerio Ur-Nammu había formulado el primer código de derecho , que consistía en declaraciones casuísticas ("si... entonces..."). Alrededor de 1760 a. C., el rey Hammurabi desarrolló aún más el derecho babilónico , codificándolo e inscribiéndolo en piedra. Hammurabi colocó varias copias de su código de derecho en todo el reino de Babilonia como estelas , para que todo el público las viera; esto se conoció como el Códice Hammurabi . La copia más intacta de estas estelas fue descubierta en el siglo XIX por asiriólogos británicos , y desde entonces ha sido completamente transliterada y traducida a varios idiomas, incluidos inglés, italiano, alemán y francés. [57]
El Antiguo Testamento data de 1280 a. C. y toma la forma de imperativos morales como recomendaciones para una buena sociedad. La pequeña ciudad-estado griega , la antigua Atenas , desde aproximadamente el siglo VIII a. C. fue la primera sociedad que se basó en la amplia inclusión de su ciudadanía, excluyendo a las mujeres y a las personas esclavizadas . Sin embargo, Atenas no tenía una ciencia jurídica o una palabra única para "ley", [58] confiando en cambio en la triple distinción entre ley divina ( thémis ), decreto humano ( nomos ) y costumbre ( díkē ). [59] Sin embargo, el derecho griego antiguo contenía importantes innovaciones constitucionales en el desarrollo de la democracia . [60]
El derecho romano estuvo fuertemente influenciado por la filosofía griega, pero sus reglas detalladas fueron desarrolladas por juristas profesionales y eran altamente sofisticadas. [61] [62] Durante los siglos entre el ascenso y la decadencia del Imperio Romano , el derecho se adaptó para hacer frente a las situaciones sociales cambiantes y experimentó una importante codificación bajo Teodosio II y Justiniano I. [ a] Aunque los códigos fueron reemplazados por la costumbre y la jurisprudencia durante la Alta Edad Media , el derecho romano fue redescubierto alrededor del siglo XI cuando los eruditos legales medievales comenzaron a investigar los códigos romanos y adaptar sus conceptos al derecho canónico , dando origen al jus commune . Se recopilaron máximas legales latinas (llamadas brocards ) como guía. En la Inglaterra medieval, los tribunales reales desarrollaron un cuerpo de precedentes que luego se convirtió en el derecho consuetudinario . Se formó un Law Merchant a nivel europeo para que los comerciantes pudieran comerciar con estándares comunes de práctica en lugar de con las muchas facetas fragmentadas de las leyes locales. El Law Merchant, un precursor del derecho comercial moderno, enfatizó la libertad de contratar y la enajenabilidad de la propiedad. [63] A medida que el nacionalismo fue creciendo en los siglos XVIII y XIX, el Derecho Mercantil se incorporó al derecho local de los países en virtud de nuevos códigos civiles. Los códigos napoleónico y alemán se convirtieron en los más influyentes. A diferencia del common law inglés, que consiste en enormes tomos de jurisprudencia, los códigos en pequeños libros son fáciles de exportar y de aplicar para los jueces. Sin embargo, hoy hay señales de que el derecho civil y el common law están convergiendo. [64] El derecho de la UE está codificado en tratados, pero se desarrolla a través de precedentes de facto establecidos por el Tribunal de Justicia Europeo . [65]
La antigua India y China representan tradiciones jurídicas distintas y, históricamente, han tenido escuelas independientes de teoría y práctica jurídica. El Arthashastra , probablemente compilado alrededor del año 100 d. C. (aunque contiene material más antiguo), y el Manusmriti (c. 100-300 d. C.) fueron tratados fundacionales en la India y comprenden textos considerados guías jurídicas autorizadas. [66] La filosofía central de Manu era la tolerancia y el pluralismo , y fue citada en todo el sudeste asiático. [67] Durante las conquistas musulmanas en el subcontinente indio , la sharia fue establecida por los sultanatos e imperios musulmanes, en particular la Fatawa-e-Alamgiri del Imperio mogol , compilada por el emperador Aurangzeb y varios eruditos del Islam. [68] [69] En la India, la tradición jurídica hindú , junto con la ley islámica, fueron suplantadas por el derecho consuetudinario cuando la India se convirtió en parte del Imperio británico . [70] Malasia, Brunei, Singapur y Hong Kong también adoptaron el sistema de derecho consuetudinario. La tradición jurídica del este de Asia refleja una mezcla única de influencias seculares y religiosas. [71] Japón fue el primer país que comenzó a modernizar su sistema legal siguiendo líneas occidentales, importando partes del Código Civil francés , pero principalmente del alemán. [72] Esto reflejó en parte el estatus de Alemania como potencia en ascenso a fines del siglo XIX.
De manera similar, el derecho tradicional chino dio paso a la occidentalización hacia los años finales de la dinastía Qing en la forma de seis códigos de derecho privado basados principalmente en el modelo japonés del derecho alemán. [73] Hoy en día, el derecho taiwanés conserva la afinidad más cercana con las codificaciones de ese período, debido a la división entre los nacionalistas de Chiang Kai-shek , que huyeron allí, y los comunistas de Mao Zedong que obtuvieron el control del continente en 1949. La infraestructura legal actual en la República Popular China estuvo fuertemente influenciada por el derecho socialista soviético , que esencialmente prioriza el derecho administrativo a expensas de los derechos de derecho privado. [74] Debido a la rápida industrialización, hoy China está atravesando un proceso de reforma, al menos en términos de derechos económicos, si no sociales y políticos. Un nuevo código de contratos en 1999 representó un alejamiento de la dominación administrativa. [75] Además, después de negociaciones que duraron quince años, en 2001 China se unió a la Organización Mundial del Comercio . [76]
En general, los sistemas jurídicos pueden dividirse entre sistemas de derecho civil y de derecho consuetudinario. [77] Los académicos modernos sostienen que la importancia de esta distinción ha disminuido progresivamente. Los numerosos trasplantes legales , típicos del derecho moderno, dan como resultado el intercambio de muchas características tradicionalmente consideradas típicas del derecho consuetudinario o del derecho civil. [64] [78] El tercer tipo de sistema jurídico es el derecho religioso, basado en las escrituras . El sistema específico por el que se rige un país a menudo está determinado por su historia, sus conexiones con otros países o su adhesión a las normas internacionales. Las fuentes que las jurisdicciones adoptan como vinculantes desde el punto de vista autoritario son las características definitorias de cualquier sistema jurídico.
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El derecho civil es el sistema legal utilizado en la mayoría de los países del mundo en la actualidad. En el derecho civil, las fuentes reconocidas como autorizadas son, principalmente, la legislación —especialmente las codificaciones en constituciones o estatutos aprobados por el gobierno— y la costumbre . [b] Las codificaciones se remontan a milenios, y un ejemplo temprano es el Códice Hammurabi babilónico . Los sistemas de derecho civil modernos derivan esencialmente de los códigos legales emitidos por el emperador bizantino Justiniano I en el siglo VI, que fueron redescubiertos por la Italia del siglo XI. [80] El derecho romano en los días de la República y el Imperio romanos era fuertemente procesal y carecía de una clase jurídica profesional. [81] En cambio, se elegía a un magistrado laico , iudex , para adjudicar. Las decisiones no se publicaban de forma sistemática, por lo que cualquier jurisprudencia que se desarrollara estaba disfrazada y casi no se reconocía. [82] Cada caso debía decidirse de nuevo a partir de las leyes del Estado, lo que refleja la poca importancia (teórica) de las decisiones de los jueces para los casos futuros en los sistemas de derecho civil actuales. Desde el 529 al 534 d. C., el emperador bizantino Justiniano I codificó y consolidó el derecho romano hasta ese momento, de modo que lo que quedó fue una vigésima parte de la masa de textos legales anteriores. [83] Esto se conoció como el Corpus Juris Civilis . Como escribió un historiador legal, "Justiniano miró conscientemente hacia atrás a la edad de oro del derecho romano y se propuso restaurarlo al apogeo que había alcanzado tres siglos antes". [84] El Código Justiniano permaneció en vigor en Oriente hasta la caída del Imperio bizantino . Europa occidental, mientras tanto, se basó en una mezcla del Código teodosiano y el derecho consuetudinario germánico hasta que se redescubrió el Código Justiniano en el siglo XI, que los académicos de la Universidad de Bolonia utilizaron para interpretar sus propias leyes. [85] Las codificaciones de derecho civil basadas estrechamente en el derecho romano, junto con algunas influencias de leyes religiosas como el derecho canónico , continuaron extendiéndose por toda Europa hasta la Ilustración . Luego, en el siglo XIX, tanto Francia, con el Código Civil , como Alemania, con el Bürgerliches Gesetzbuch , modernizaron sus códigos legales. Ambos códigos influyeron profundamente no solo en los sistemas jurídicos de los países de la Europa continental, sino también en los de Japón y Corea.tradiciones jurídicas. [86] [87] Hoy en día, los países que tienen sistemas de derecho civil van desde Rusia y Turquía hasta la mayor parte de América Central y América Latina . [88]
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En los sistemas jurídicos de common law , las decisiones de los tribunales se reconocen explícitamente como "derecho" en igualdad de condiciones con los estatutos legislativos y los reglamentos ejecutivos . La "doctrina del precedente", o stare decisis (del latín "mantenerse firme en las decisiones") significa que las decisiones de los tribunales superiores vinculan a los tribunales inferiores para garantizar que casos similares lleguen a resultados similares. En cambio , en los sistemas de derecho civil , los estatutos legislativos suelen ser más detallados y las decisiones judiciales son más breves y menos detalladas, porque el adjudicador solo escribe para decidir el caso único, en lugar de exponer el razonamiento que guiará a los tribunales futuros.
El common law se originó en Inglaterra y ha sido heredado por casi todos los países que alguna vez estuvieron vinculados al Imperio Británico (excepto Malta, Escocia , el estado estadounidense de Luisiana y la provincia canadiense de Quebec ). En la Inglaterra medieval, durante la conquista normanda , la ley variaba de condado a condado en función de las diferentes costumbres tribales. El concepto de "common law" se desarrolló durante el reinado de Enrique II a fines del siglo XII, cuando Enrique nombró jueces que tenían autoridad para crear un sistema de derecho institucionalizado y unificado común para el país. El siguiente paso importante en la evolución del common law se produjo cuando los barones obligaron al rey Juan a firmar un documento que limitaba su autoridad para aprobar leyes. Esta "gran carta" o Carta Magna de 1215 también requería que el séquito de jueces del rey celebrara sus tribunales y sentencias en "un lugar determinado" en lugar de impartir justicia autocrática en lugares impredecibles del país. [89] Un grupo concentrado y de élite de jueces adquirió un papel dominante en la elaboración de leyes bajo este sistema, y en comparación con sus contrapartes europeas, el poder judicial inglés se volvió altamente centralizado. En 1297, por ejemplo, mientras que el tribunal más alto de Francia tenía cincuenta y un jueces, el Tribunal de Causas Comunes inglés tenía cinco. [90] Este poder judicial poderoso y unido dio lugar a un proceso sistematizado de desarrollo del derecho consuetudinario. [91]
Con el paso del tiempo, muchos sintieron que el common law estaba excesivamente sistematizado e inflexible, y un número cada vez mayor de ciudadanos solicitaron al Rey que anulara el common law. En nombre del Rey, el Lord Canciller comenzó a dictar sentencias para hacer lo que era equitativo en un caso. Desde la época de Sir Thomas More , el primer abogado en ser nombrado Lord Canciller, un cuerpo sistemático de equidad creció junto con el rígido common law, y desarrolló su propio Tribunal de Cancillería . Al principio, la equidad fue a menudo criticada por errática. [92] Con el tiempo, los tribunales de equidad desarrollaron principios sólidos , especialmente bajo Lord Eldon . [93] En el siglo XIX en Inglaterra, y en 1937 en los EE. UU. , los dos sistemas se fusionaron .
En el desarrollo del common law, los escritos académicos siempre han desempeñado un papel importante, tanto para recopilar principios generales de jurisprudencia dispersa como para argumentar a favor de cambios. William Blackstone , alrededor de 1760, fue el primer erudito en recopilar, describir y enseñar el common law. [94] Pero simplemente al describir, los académicos que buscaban explicaciones y estructuras subyacentes cambiaron lentamente la forma en que realmente funcionaba la ley. [95]
El derecho religioso se basa explícitamente en preceptos religiosos. Algunos ejemplos son la Halajá judía y la Sharia islámica , ambas traducidas como el "camino a seguir". El derecho canónico cristiano también sobrevive en algunas comunidades eclesiásticas. A menudo, la implicación de la religión para el derecho es la inalterabilidad, porque la palabra de Dios no puede ser enmendada ni legislada por jueces o gobiernos. [96] No obstante, la mayoría de las jurisdicciones religiosas dependen de una mayor elaboración humana para proporcionar sistemas legales completos y detallados. Por ejemplo, el Corán tiene alguna ley, y actúa como fuente de más leyes a través de la interpretación, Qiyas (razonamiento por analogía), Ijma (consenso) y precedentes . [97] Esto está contenido principalmente en un cuerpo de leyes y jurisprudencia conocido como Sharia y Fiqh respectivamente. Otro ejemplo es la Torá o Antiguo Testamento , en el Pentateuco o Cinco Libros de Moisés. Este contiene el código básico de la ley judía, que algunas comunidades israelíes eligen utilizar. La Halajá es un código de ley judía que resume algunas de las interpretaciones del Talmud.
Varios países son jurisdicciones de la sharia. La ley israelí permite a los litigantes utilizar las leyes religiosas solo si así lo deciden. El derecho canónico solo lo utilizan los miembros de la Iglesia Católica , la Iglesia Ortodoxa Oriental y la Comunión Anglicana .
El derecho canónico ( griego antiguo : κανών , romanizado : kanon , lit. 'una vara de medir recta; una regla ') es un conjunto de ordenanzas y regulaciones hechas por la autoridad eclesiástica , para el gobierno de una organización o iglesia cristiana y sus miembros. Es la ley eclesiástica interna que gobierna la Iglesia Católica , la Iglesia Ortodoxa Oriental , las Iglesias Ortodoxas Orientales y las iglesias nacionales individuales dentro de la Comunión Anglicana . [98] La forma en que dicha ley eclesiástica se legisla , interpreta y, a veces, se adjudica varía ampliamente entre estos tres cuerpos de iglesias. En las tres tradiciones, un canon era originalmente [99] una regla adoptada por un concilio de la iglesia ; estos cánones formaron la base del derecho canónico.
La Iglesia Católica tiene el sistema legal más antiguo que funciona continuamente en el mundo occidental , [100] [101] anterior a la evolución de los sistemas de derecho civil y derecho consuetudinario europeos modernos. El Código de Derecho Canónico de 1983 rige la Iglesia latina sui juris . Las Iglesias católicas orientales, que desarrollaron diferentes disciplinas y prácticas, se rigen por el Código de Cánones de las Iglesias Orientales . [102] El derecho canónico de la Iglesia católica influyó en el derecho consuetudinario durante el período medieval a través de su preservación de la doctrina del derecho romano , como la presunción de inocencia . [103] [c]
El derecho canónico católico romano es un sistema jurídico plenamente desarrollado, con todos los elementos necesarios: tribunales , abogados , jueces, un código jurídico totalmente articulado, principios de interpretación jurídica y sanciones coercitivas, aunque carece de fuerza civilmente vinculante en la mayoría de las jurisdicciones seculares. [105]
Hasta el siglo XVIII, la sharia se practicaba en todo el mundo musulmán en una forma no codificada, siendo el código Mecelle del Imperio Otomano en el siglo XIX un primer intento de codificar elementos de la sharia. Desde mediados de la década de 1940, se han hecho esfuerzos, en un país tras otro, para adecuar la sharia a las condiciones y concepciones modernas. [106] [107] En los tiempos modernos, los sistemas legales de muchos países musulmanes se basan tanto en las tradiciones del derecho civil como en el derecho consuetudinario, así como en la ley y la costumbre islámicas. Las constituciones de ciertos estados musulmanes, como Egipto y Afganistán, reconocen al Islam como la religión del estado, lo que obliga a la legislatura a adherirse a la sharia. [108] Arabia Saudita reconoce el Corán como su constitución y se gobierna sobre la base de la ley islámica. [109] Irán también ha sido testigo de una reiteración de la ley islámica en su sistema legal después de 1979. [110] Durante las últimas décadas, una de las características fundamentales del movimiento de resurgimiento islámico ha sido el llamado a restaurar la Sharia, que ha generado una gran cantidad de literatura y ha afectado a la política mundial . [111]
El derecho socialista es el sistema jurídico de los estados comunistas como la ex Unión Soviética y la República Popular China . [112] La opinión académica está dividida sobre si es un sistema separado del derecho civil, dadas las importantes desviaciones basadas en la ideología marxista-leninista , como la subordinación del poder judicial al partido gobernante ejecutivo. [112] [113] [114]
Existen distintos métodos de razonamiento jurídico (aplicación de la ley) y métodos de interpretación (construcción) de la ley. Los primeros son el silogismo jurídico , que predomina en los sistemas jurídicos de derecho civil, la analogía , que está presente en los sistemas jurídicos de derecho consuetudinario, especialmente en los EE. UU., y las teorías argumentativas que se dan en ambos sistemas. Los últimos son diferentes reglas (directivas) de interpretación jurídica, como las directivas de interpretación lingüística, la interpretación teleológica o la interpretación sistémica, así como reglas más específicas, por ejemplo, la regla de oro o la regla del mal . También hay muchos otros argumentos y cánones de interpretación que, en conjunto, hacen posible la interpretación de las leyes .
El profesor de derecho y ex fiscal general de los Estados Unidos Edward H. Levi señaló que "el patrón básico del razonamiento jurídico es el razonamiento por ejemplo", es decir, el razonamiento comparando los resultados en casos que resuelven cuestiones jurídicas similares. [115] En un caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre los esfuerzos procesales realizados por una empresa de cobro de deudas para evitar errores, la juez Sotomayor advirtió que "el razonamiento jurídico no es un proceso mecánico o estrictamente lineal". [116]
La jurimetría es la aplicación formal de métodos cuantitativos, especialmente probabilidad y estadística , a cuestiones jurídicas. El uso de métodos estadísticos en casos judiciales y artículos de revistas jurídicas ha adquirido una importancia enorme en las últimas décadas. [117] [118]
Es una unidad real de todos ellos en una misma persona, hecha por pacto de cada hombre con cada hombre, de tal manera que cada hombre dijera a cada hombre: autorizo y renuncio a mi derecho de gobernarme a mí mismo a este hombre, o a esta asamblea de hombres, con esta condición: que tú le renuncies a tu derecho y autorices todas sus acciones de la misma manera.
Thomas Hobbes, Leviatán , XVII
Las principales instituciones jurídicas en los países industrializados son los tribunales independientes , los parlamentos representativos, un ejecutivo responsable, el ejército y la policía, la organización burocrática , la profesión jurídica y la propia sociedad civil . John Locke, en sus Dos tratados sobre el gobierno civil , y el barón de Montesquieu en El espíritu de las leyes , abogaron por una separación de poderes entre los órganos político, legislativo y ejecutivo. [119] Su principio era que ninguna persona debería poder usurpar todos los poderes del Estado , en contraste con la teoría absolutista del Leviatán de Thomas Hobbes . [120] La Constitución de los Cinco Poderes de Sun Yat-sen para la República de China llevó la separación de poderes más allá al tener dos ramas adicionales de gobierno: un Yuan de Control para la supervisión de auditoría y un Yuan de Examen para gestionar el empleo de los funcionarios públicos. [121]
Max Weber y otros reformularon el pensamiento sobre la extensión del Estado. El poder militar, policial y burocrático moderno sobre la vida cotidiana de los ciudadanos comunes plantea problemas especiales de rendición de cuentas que escritores anteriores como Locke o Montesquieu no podrían haber previsto. La costumbre y la práctica de la profesión jurídica son una parte importante del acceso de las personas a la justicia , mientras que la sociedad civil es un término utilizado para referirse a las instituciones sociales, comunidades y asociaciones que forman la base política del derecho.
Un poder judicial está formado por un grupo de jueces que median en las disputas para determinar el resultado. La mayoría de los países tienen sistemas de tribunales de apelación, con un tribunal superior como autoridad judicial última. En los Estados Unidos, esta autoridad es la Corte Suprema ; [122] en Australia, el Tribunal Superior ; en la India, el Tribunal Supremo de la India ; en el Reino Unido, el Tribunal Supremo ; [123] en Alemania, el Bundesverfassungsgericht ; y en Francia, la Cour de Cassation . [124] [125] En la mayoría de los países europeos, el Tribunal de Justicia Europeo en Luxemburgo puede invalidar la legislación nacional cuando la legislación de la UE es pertinente. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo permite a los ciudadanos de los Estados miembros del Consejo de Europa presentar ante él casos relacionados con cuestiones de derechos humanos. [126]
Algunos países permiten que su máxima autoridad judicial anule la legislación que determinen que es inconstitucional . Por ejemplo, en el caso Brown v. Board of Education , la Corte Suprema de los Estados Unidos anuló muchas leyes estatales que habían establecido escuelas racialmente segregadas , al considerar que dichas leyes eran incompatibles con la Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos . [127]
En teoría, el poder judicial está sujeto a la constitución, al igual que todos los demás órganos gubernamentales. En la mayoría de los países, los jueces sólo pueden interpretar la constitución y todas las demás leyes, pero en los países de derecho consuetudinario, donde las cuestiones no son constitucionales, el poder judicial también puede crear leyes en virtud de la doctrina del precedente . El Reino Unido, Finlandia y Nueva Zelanda afirman el ideal de la soberanía parlamentaria , según el cual el poder judicial no electo no puede anular las leyes aprobadas por una legislatura democrática. [128]
En los estados comunistas , como China, los tribunales suelen ser considerados como partes del ejecutivo o subordinados al legislativo; las instituciones y actores gubernamentales ejercen así diversas formas de influencia sobre el poder judicial. [d] En los países musulmanes, los tribunales a menudo examinan si las leyes estatales se adhieren a la Sharia: el Tribunal Constitucional Supremo de Egipto puede invalidar dichas leyes, [129] y en Irán el Consejo de Guardianes asegura la compatibilidad de la legislación con los "criterios del Islam". [129] [130]
Ejemplos destacados de legislaturas son las Cámaras del Parlamento en Londres, el Congreso en Washington, DC, el Bundestag en Berlín, la Duma en Moscú, el Parlamento Italiano en Roma y la Asamblea Nacional en París. Según el principio del gobierno representativo, la gente vota a los políticos para que lleven a cabo sus deseos. Aunque países como Israel, Grecia, Suecia y China son unicamerales , la mayoría de los países son bicamerales , lo que significa que tienen dos cámaras legislativas designadas por separado. [131]
En la "cámara baja" los políticos son elegidos para representar a distritos electorales más pequeños . La "cámara alta" suele ser elegida para representar a estados en un sistema federal (como en Australia, Alemania o Estados Unidos) o a diferentes configuraciones electorales en un sistema unitario (como en Francia). En el Reino Unido, la cámara alta es designada por el gobierno como cámara de revisión . Una crítica a los sistemas bicamerales con dos cámaras elegidas es que las cámaras alta y baja pueden simplemente reflejarse una a la otra. La justificación tradicional del bicameralismo es que una cámara alta actúa como cámara de revisión. Esto puede minimizar la arbitrariedad y la injusticia en la acción gubernamental. [131]
Para aprobar una ley, la mayoría de los miembros de una legislatura debe votar a favor de un proyecto de ley (ley propuesta) en cada cámara. Normalmente habrá varias lecturas y enmiendas propuestas por las diferentes facciones políticas. Si un país tiene una constitución arraigada, puede ser necesaria una mayoría especial para los cambios a la constitución, lo que dificulta los cambios a la ley. Un gobierno suele liderar el proceso, que puede estar formado por miembros del Parlamento (por ejemplo, el Reino Unido o Alemania). Sin embargo, en un sistema presidencial, el gobierno suele estar formado por un ejecutivo y los funcionarios del gabinete designados por él (por ejemplo, Estados Unidos o Brasil). [e]
El ejecutivo en un sistema legal sirve como el centro de la autoridad política del Estado . En un sistema parlamentario , como en Gran Bretaña, Italia, Alemania, India y Japón, el ejecutivo se conoce como gabinete y está compuesto por miembros de la legislatura. El ejecutivo está dirigido por el jefe de gobierno , cuyo cargo tiene el poder bajo la confianza de la legislatura. Debido a que las elecciones populares designan a los partidos políticos para gobernar, el líder de un partido puede cambiar entre elecciones. [132]
El jefe de Estado es independiente del ejecutivo y promulga simbólicamente leyes y actúa como representante de la nación. Algunos ejemplos son el presidente de Alemania (nombrado por miembros de las legislaturas federales y estatales ), la reina del Reino Unido (un cargo hereditario ) y el presidente de Austria (elegido por voto popular). El otro modelo importante es el sistema presidencial , que se encuentra en los Estados Unidos y en Brasil . En los sistemas presidenciales, el ejecutivo actúa como jefe de Estado y jefe de gobierno, y tiene el poder de nombrar un gabinete no electo. En un sistema presidencial, el poder ejecutivo está separado de la legislatura, a la que no rinde cuentas. [132] [133]
Aunque el papel del ejecutivo varía de un país a otro, por lo general es él quien propone la mayoría de las leyes y la agenda gubernamental. En los sistemas presidenciales, el ejecutivo suele tener el poder de vetar leyes. La mayoría de los ejecutivos en ambos sistemas son responsables de las relaciones exteriores , el ejército y la policía, y la burocracia. Los ministros u otros funcionarios dirigen las oficinas públicas de un país, como el Ministerio de Asuntos Exteriores o el Ministerio de Defensa . Por lo tanto, la elección de un ejecutivo diferente puede revolucionar la forma de gobernar de todo un país.
Si bien las organizaciones militares han existido desde que existe el gobierno, la idea de una fuerza policial permanente es un concepto relativamente moderno. Por ejemplo, el sistema de tribunales penales itinerantes de la Inglaterra medieval , o assizes , utilizaba juicios-espectáculo y ejecuciones públicas para infundir miedo en las comunidades y mantener el control. [134] La primera policía moderna probablemente fue la del París del siglo XVII, en la corte de Luis XIV , [135] aunque la Prefectura de Policía de París afirma que fueron los primeros policías uniformados del mundo. [136]
Max Weber sostuvo, con gran célebre argumento, que el Estado es el que controla el monopolio del uso legítimo de la fuerza . [137] [138] Los militares y la policía llevan a cabo la aplicación de la ley a petición del gobierno o de los tribunales. El término Estado fallido se refiere a los Estados que no pueden implementar o hacer cumplir las políticas; su policía y sus militares ya no controlan la seguridad y el orden y la sociedad se encamina hacia la anarquía, la ausencia de gobierno. [f]
La etimología de burocracia deriva de la palabra francesa para oficina ( bureau ) y del griego antiguo para la palabra poder ( kratos ). [139] [ se necesita una mejor fuente ] Al igual que el ejército y la policía, los funcionarios gubernamentales de un sistema legal y los organismos que conforman su burocracia llevan a cabo las directivas del ejecutivo. Una de las primeras referencias al concepto fue hecha por el barón de Grimm , un autor alemán que vivió en Francia. En 1765, escribió:
El verdadero espíritu de las leyes en Francia es esa burocracia de la que tanto se quejaba el difunto Monsieur de Gournay: aquí las oficinas, los empleados, los secretarios, los inspectores y los intendentes no se designan para beneficiar el interés público; de hecho, el interés público parece haber sido establecido para que las oficinas pudieran existir. [140]
El cinismo en torno al "funcionamiento público" sigue siendo común, y el trabajo de los funcionarios públicos se suele contrastar con el de las empresas privadas motivadas por el lucro . [141] De hecho, las empresas privadas, especialmente las grandes, también tienen burocracias. [142] Dejando de lado las percepciones negativas de la " burocracia ", los servicios públicos como la educación, la atención sanitaria, la policía o el transporte público se consideran una función estatal crucial, lo que hace que la acción burocrática pública sea el centro del poder gubernamental. [142]
A principios del siglo XX, Max Weber creía que una característica definitoria de un estado desarrollado era su apoyo burocrático. [143] Weber escribió que las características típicas de la burocracia moderna son que los funcionarios definen su misión, el alcance del trabajo está limitado por reglas y la administración está compuesta por expertos de carrera que gestionan de arriba hacia abajo, comunicándose por escrito y vinculando la discreción de los funcionarios públicos con reglas. [144]
Un corolario del Estado de derecho es la existencia de una profesión jurídica suficientemente autónoma para invocar la autoridad de un poder judicial independiente; de este corolario emana el derecho a la asistencia de un abogado en un procedimiento judicial; en Inglaterra, la función de abogado o consejero jurídico se distingue de la de consejero legal. [145] Como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la ley debe ser adecuadamente accesible para todos y las personas deben poder prever cómo les afecta la ley. [146]
Para mantener el profesionalismo, la práctica del derecho es típicamente supervisada por un gobierno o un organismo regulador independiente como un colegio de abogados , consejo de abogados o sociedad de abogados . Los abogados modernos logran una identidad profesional distintiva a través de procedimientos legales específicos (por ejemplo, aprobar con éxito un examen de calificación), están obligados por ley a tener una calificación especial (una educación legal que le otorgue al estudiante una Licenciatura en Derecho , una Licenciatura en Derecho Civil o un título de Juris Doctor . También se pueden obtener títulos académicos superiores. Los ejemplos incluyen una Maestría en Derecho , una Maestría en Estudios Jurídicos , un Curso de Capacitación Profesional de Abogados o un Doctorado en Derecho ), y están constituidos en el cargo por formas legales de nombramiento ( ser admitido en el colegio de abogados ). Hay pocos títulos de respeto para significar abogados famosos, como Esquire , para indicar abogados de mayor dignidad, [147] [148] y Doctor en derecho , para indicar una persona que obtuvo un doctorado en Derecho.
Muchos países musulmanes han desarrollado normas similares sobre la educación jurídica y la profesión jurídica, pero algunos todavía permiten que los abogados con formación en derecho islámico tradicional ejerzan la abogacía ante tribunales de derecho personal. [149] En China y otros países en desarrollo no hay suficiente personal capacitado profesionalmente para cubrir los sistemas judiciales existentes y, en consecuencia, los estándares formales son más relajados. [150]
Una vez acreditado, un abogado suele trabajar en un bufete de abogados , en un despacho de abogados como profesional independiente, en un puesto gubernamental o en una empresa privada como asesor interno . Además, un abogado puede convertirse en un investigador jurídico que ofrece investigación jurídica a pedido a través de una biblioteca, un servicio comercial o trabajo independiente. Muchas personas formadas en derecho utilizan sus habilidades fuera del ámbito jurídico por completo. [151]
Un aspecto importante de la práctica del derecho en la tradición del common law es la investigación jurídica para determinar el estado actual de la ley. Esto suele implicar la exploración de informes de jurisprudencia , publicaciones jurídicas y legislación. La práctica jurídica también implica la redacción de documentos como alegatos judiciales, escritos persuasivos , contratos o testamentos y fideicomisos. Las habilidades de negociación y resolución de disputas (incluidas las técnicas de ADR ) también son importantes para la práctica jurídica, según el campo. [151]
El concepto republicano clásico de "sociedad civil" se remonta a Hobbes y Locke. [152] Locke veía a la sociedad civil como personas que tienen "una ley y una judicatura establecidas en común a las que apelar, con autoridad para decidir las controversias entre ellos". [153] El filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel distinguió al "estado" de la "sociedad civil" ( ‹Ver Tfd› alemán : bürgerliche Gesellschaft ) en Elementos de la filosofía del derecho . [154] [155]
Hegel creía que la sociedad civil y el Estado eran polos opuestos, dentro del esquema de su teoría dialéctica de la historia. El dipolo moderno Estado-sociedad civil fue reproducido en las teorías de Alexis de Tocqueville y Karl Marx . [156] [157] En la teoría posmoderna, la sociedad civil es necesariamente una fuente de derecho, al ser la base a partir de la cual las personas forman opiniones y presionan por lo que creen que debería ser el derecho. Como escribió el abogado y autor australiano Geoffrey Robertson QC sobre el derecho internacional, "una de sus principales fuentes modernas se encuentra en las respuestas de los hombres y mujeres comunes y corrientes, y de las organizaciones no gubernamentales que muchos de ellos apoyan, a los abusos de los derechos humanos que ven en la pantalla de televisión de sus salas de estar". [158]
La libertad de expresión , la libertad de asociación y muchos otros derechos individuales permiten a las personas reunirse, debatir, criticar y pedir cuentas a sus gobiernos, a partir de los cuales se forman las bases de una democracia deliberativa . Cuanto más personas se involucran, se preocupan y son capaces de cambiar la forma en que se ejerce el poder político sobre sus vidas, más aceptable y legítima se vuelve la ley para el pueblo. Las instituciones más conocidas de la sociedad civil incluyen los mercados económicos, las empresas con fines de lucro, las familias, los sindicatos, los hospitales, las universidades, las escuelas, las organizaciones benéficas, los clubes de debate , las organizaciones no gubernamentales, los barrios, las iglesias y las asociaciones religiosas. No existe una definición jurídica clara de la sociedad civil y de las instituciones que la componen. La mayoría de las instituciones y organismos que intentan dar una lista de instituciones (como el Comité Económico y Social Europeo ) excluyen a los partidos políticos. [159] [160] [161]
Todos los sistemas jurídicos tratan las mismas cuestiones básicas, pero las jurisdicciones categorizan e identifican sus temas legales de diferentes maneras. Una distinción común es la que existe entre " derecho público " (un término relacionado estrechamente con el estado , y que incluye el derecho constitucional, administrativo y penal), y " derecho privado " (que cubre los contratos, los agravios y la propiedad). [g] En los sistemas de derecho civil , los contratos y los agravios caen dentro de una ley general de obligaciones , mientras que el derecho de fideicomisos se trata en regímenes estatutarios o convenciones internacionales . El derecho internacional, constitucional y administrativo, el derecho penal, los contratos, los agravios, el derecho de propiedad y los fideicomisos se consideran las "materias centrales tradicionales", [h] aunque existen muchas otras disciplinas.
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El derecho internacional puede referirse a tres cosas: el derecho internacional público, el derecho internacional privado o derecho de conflicto de leyes y el derecho de las organizaciones supranacionales.
El derecho constitucional y administrativo rigen los asuntos del estado. El derecho constitucional se ocupa tanto de las relaciones entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial como de los derechos humanos o libertades civiles de los individuos frente al estado. La mayoría de las jurisdicciones, como Estados Unidos y Francia , tienen una única constitución codificada con una declaración de derechos . Unas pocas, como el Reino Unido , no tienen un documento de ese tipo. Una "constitución" es simplemente el conjunto de leyes que constituyen el cuerpo político , a partir de estatutos , jurisprudencia y convenciones .
El principio constitucional fundamental, inspirado por John Locke , sostiene que el individuo puede hacer cualquier cosa excepto lo que está prohibido por la ley , y el estado no puede hacer nada excepto lo que está autorizado por la ley. [173] [174] El derecho administrativo es el principal método para que las personas exijan cuentas a los organismos estatales. Las personas (donde sea permitido) pueden potencialmente tener la prerrogativa de impugnar legalmente (o demandar) a una agencia, consejo local, servicio público o ministerio del gobierno para la revisión judicial del edicto ofensivo (ley, ordenanza, orden de política). Tal impugnación verifica la capacidad de la autoridad procesable bajo la ley, y que la entidad gubernamental observó el procedimiento requerido. El primer tribunal administrativo especializado fue el Conseil d'État creado en 1799, cuando Napoleón asumió el poder en Francia. [175]
Una subdisciplina del derecho constitucional es el derecho electoral . Junto con las comisiones, consejos o comités electorales, se ocupa de las políticas y los procedimientos que facilitan las elecciones. Estas normas resuelven disputas o permiten traducir la voluntad del pueblo en democracias funcionales . El derecho electoral aborda cuestiones como quién tiene derecho a votar , el registro de votantes , el acceso a las papeletas , la financiación de las campañas y de los partidos , la redistribución de distritos , el reparto de los votos , la votación electrónica y las máquinas de votación , la accesibilidad de las elecciones, los sistemas y fórmulas electorales , el recuento de votos , las disputas electorales, los referendos y cuestiones como el fraude electoral y el silencio electoral .
El derecho penal, también conocido como derecho penal, se refiere a los delitos y al castigo. [176] Por lo tanto, regula la definición y las sanciones de los delitos que se considera que tienen un impacto social suficientemente perjudicial, pero, en sí mismo, no hace un juicio moral sobre un delincuente ni impone restricciones a la sociedad que impidan físicamente que las personas cometan un delito en primer lugar. [177] [178] La investigación, la detención, la acusación y el procesamiento de los presuntos delincuentes está regulada por la ley de procedimiento penal . [179] El caso paradigmático de un delito radica en la prueba, más allá de toda duda razonable , de que una persona es culpable de dos cosas. En primer lugar, el acusado debe cometer un acto que la sociedad considere delictivo, o actus reus (acto culpable). [180] En segundo lugar, el acusado debe tener la intención maliciosa requerida para realizar un acto delictivo, o mens rea (mente culpable). Sin embargo, para los llamados delitos de " responsabilidad estricta ", un actus reus es suficiente. [181] Los sistemas penales de tradición romanista distinguen entre intención en sentido amplio ( dolus directus y dolus eventualis ) y negligencia. La negligencia no conlleva responsabilidad penal a menos que un delito particular prevea su castigo. [182] [183]
Entre los ejemplos de delitos se incluyen el asesinato, la agresión, el fraude y el robo. En circunstancias excepcionales, se pueden aplicar defensas a actos específicos, como matar en defensa propia o alegar locura . Otro ejemplo es el caso inglés del siglo XIX de R v Dudley and Stephens , que puso a prueba una defensa de " necesidad ". [184]
Los delitos penales se consideran delitos no solo contra las víctimas individuales, sino también contra la comunidad. [177] [178] El estado, generalmente con la ayuda de la policía, toma la iniciativa en el procesamiento, por lo que en los países de derecho consuetudinario los casos se citan como " El Pueblo v..." o " R (por Rex o Regina ) v...". Además, a menudo se utilizan jurados legos para determinar la culpabilidad de los acusados en puntos de hecho: los jurados no pueden cambiar las reglas legales. Algunos países desarrollados todavía toleran la pena capital para la actividad criminal, pero el castigo normal para un delito será prisión , multas , supervisión estatal (como la libertad condicional) o servicio comunitario . El derecho penal moderno se ha visto afectado considerablemente por las ciencias sociales, especialmente con respecto a la sentencia , la investigación legal, la legislación y la rehabilitación . [185] En el campo internacional, 111 países son miembros de la Corte Penal Internacional , que se estableció para juzgar a las personas por crímenes contra la humanidad . [186]
El derecho contractual se ocupa de las promesas exigibles y puede resumirse en la frase latina pacta sunt servanda (los acuerdos deben cumplirse). [187] En las jurisdicciones de derecho consuetudinario, son necesarios tres elementos clave para la creación de un contrato: oferta y aceptación , contraprestación y la intención de crear relaciones jurídicas .
La contraprestación indica el hecho de que todas las partes de un contrato han intercambiado algo de valor. Algunos sistemas de common law, incluida Australia, están abandonando la idea de la contraprestación como requisito. La idea de preclusión o culpa in contrahendo puede utilizarse para crear obligaciones durante las negociaciones precontractuales. [188]
Las jurisdicciones de derecho civil tratan los contratos de manera diferente en varios aspectos, con un papel más intervencionista para el estado tanto en la formación como en la ejecución de los contratos. [189] En comparación con las jurisdicciones de derecho consuetudinario, los sistemas de derecho civil incorporan términos más obligatorios en los contratos, permiten una mayor latitud para que los tribunales interpreten y revisen los términos del contrato e imponen un deber más fuerte de buena fe , pero también es más probable que hagan cumplir las cláusulas penales y el cumplimiento específico de los contratos. [189] Tampoco requieren una contraprestación para que un contrato sea vinculante. [190] En Francia, se dice que un contrato ordinario se forma simplemente sobre la base de un "encuentro de mentes" o un "concurso de voluntades". Alemania tiene un enfoque especial para los contratos, que se vincula con el derecho de propiedad. Su " principio de abstracción " ( Abstraktionsprinzip ) significa que la obligación personal del contrato se forma independientemente del título de propiedad que se confiere. Cuando los contratos se invalidan por alguna razón (por ejemplo, el comprador de un automóvil está tan borracho que no tiene capacidad legal para contratar) [191] la obligación contractual de pago puede invalidarse independientemente del título de propiedad del automóvil. En ese caso, se utiliza el derecho de enriquecimiento injusto , en lugar del derecho contractual, para restablecer el título al propietario legítimo. [192]
Ciertos delitos civiles se agrupan como agravios en los sistemas de derecho consuetudinario y delitos en los sistemas de derecho civil. [193] Para haber actuado de manera ilícita, uno debe haber incumplido un deber hacia otra persona o infringido algún derecho legal preexistente. Un ejemplo simple podría ser golpear involuntariamente a alguien con una pelota. [194] Según la ley de negligencia , la forma más común de agravio, la parte lesionada podría potencialmente reclamar una compensación por sus lesiones a la parte responsable. Los principios de negligencia se ilustran en Donoghue v Stevenson . [j] Una amiga de Donoghue pidió una botella opaca de cerveza de jengibre (destinada al consumo de Donoghue) en un café de Paisley . Habiendo consumido la mitad, Donoghue vertió el resto en un vaso. Los restos en descomposición de un caracol flotaron. Ella afirmó haber sufrido un shock, haber enfermado de gastroenteritis y haber demandado al fabricante por permitir descuidadamente que la bebida se contaminara. La Cámara de los Lores decidió que el fabricante era responsable de la enfermedad de la señora Donoghue. Lord Atkin adoptó un enfoque claramente moral y dijo:
La responsabilidad por negligencia [...] se basa sin duda en un sentimiento público general de mala conducta moral por la que el infractor debe pagar. [...] La regla de que debes amar a tu prójimo se convierte en ley: no debes dañar a tu prójimo; y la pregunta del abogado , ¿quién es mi prójimo?, recibe una respuesta restringida. Debes tener un cuidado razonable para evitar actos u omisiones que puedas prever razonablemente que podrían dañar a tu prójimo. [195]
Esto se convirtió en la base de los cuatro principios de negligencia, a saber:
Otro ejemplo de agravio podría ser el de un vecino que hace ruidos excesivamente fuertes con maquinaria en su propiedad. [196] En virtud de una demanda por molestias, el ruido podría detenerse. Los agravios también pueden implicar actos intencionales como asalto , agresión física o allanamiento . Un agravio más conocido es la difamación , que ocurre, por ejemplo, cuando un periódico hace acusaciones insostenibles que dañan la reputación de un político. [197] Más infames son los agravios económicos, que forman la base del derecho laboral en algunos países al hacer que los sindicatos sean responsables de las huelgas, [198] cuando la ley no prevé inmunidad. [k]
El derecho de propiedad rige la propiedad y la posesión. La propiedad real , a veces llamada "bienes raíces", se refiere a la propiedad de la tierra y las cosas adjuntas a ella. [200] La propiedad personal , se refiere a todo lo demás; objetos muebles, como computadoras, automóviles, joyas o derechos intangibles, como acciones y participaciones . Un derecho real es un derecho a una pieza específica de propiedad, en contraste con un derecho in personam que permite una compensación por una pérdida, pero no una cosa en particular a cambio. El derecho de la tierra forma la base de la mayoría de los tipos de derecho de propiedad y es el más complejo. Se refiere a hipotecas , contratos de alquiler , licencias , convenios , servidumbres y los sistemas legales para el registro de tierras. Las regulaciones sobre el uso de la propiedad personal caen bajo la propiedad intelectual, el derecho de sociedades , los fideicomisos y el derecho comercial . Un ejemplo de un caso básico de la mayoría de las leyes de propiedad es Armory v Delamirie [1722]. [201] El hijo de un deshollinador encontró una joya incrustada con piedras preciosas. La llevó a un orfebre para que la tasara. El aprendiz del orfebre la miró, sacó las piedras disimuladamente, le dijo al muchacho que valía tres peniques y que la compraría. El muchacho dijo que prefería que le devolvieran la joya, así que el aprendiz se la dio, pero sin las piedras. El muchacho demandó al orfebre por el intento de su aprendiz de engañarlo. El Lord Presidente del Tribunal Supremo Pratt dictaminó que, aunque no se podía decir que el muchacho fuera el dueño de la joya, se le debía considerar el legítimo guardián ("el que la encuentra se la queda") hasta que se encontrara al propietario original. De hecho, tanto el aprendiz como el muchacho tenían derecho de posesión sobre la joya (un concepto técnico, que significa evidencia de que algo podía pertenecer a alguien), pero se consideró que el interés posesorio del muchacho era mejor, porque se podía demostrar que era el primero en el tiempo. La posesión puede ser nueve décimas partes de la ley, pero no toda.
Este caso se utiliza para apoyar la visión de la propiedad en las jurisdicciones de derecho consuetudinario, según la cual la persona que puede demostrar el mejor derecho a una propiedad, contra cualquier parte que la cuestione, es el propietario. [202] Por el contrario, el enfoque clásico del derecho civil sobre la propiedad, propuesto por Friedrich Carl von Savigny , es que es un bien legítimo frente al mundo. Las obligaciones, como los contratos y los agravios, se conceptualizan como derechos legítimos entre individuos. [203] La idea de la propiedad plantea muchas otras cuestiones filosóficas y políticas. Locke sostuvo que nuestras "vidas, libertades y propiedades" son de nuestra propiedad porque somos dueños de nuestros cuerpos y mezclamos nuestro trabajo con nuestro entorno. [204]
La equidad es un conjunto de normas que se desarrolló en Inglaterra de forma independiente del "derecho consuetudinario". El derecho consuetudinario era administrado por jueces y abogados. El Lord Canciller , por otra parte, como guardián de la conciencia del Rey, podía invalidar la ley dictada por los jueces si consideraba que era equitativo hacerlo. [205] Esto significó que la equidad llegó a operar más a través de principios que de normas rígidas. Mientras que ni el derecho consuetudinario ni los sistemas de derecho civil permiten a las personas dividir la propiedad del control de una propiedad, la equidad lo permite a través de un acuerdo conocido como fideicomiso. Los fideicomisarios controlan la propiedad, mientras que la propiedad beneficiosa o equitativa de la propiedad del fideicomiso la tienen personas conocidas como beneficiarios. Los fideicomisarios tienen deberes hacia sus beneficiarios de cuidar bien la propiedad confiada. [206] Otro ejemplo del deber de un fideicomisario podría ser invertir la propiedad sabiamente o venderla. [207] Este es especialmente el caso de los fondos de pensiones, la forma más importante de fideicomiso, donde los inversores son fideicomisarios de los ahorros de las personas hasta la jubilación. Pero los fideicomisos también pueden crearse con fines benéficos .
En el siglo XVIII, Adam Smith presentó una base filosófica para explicar la relación entre el derecho y la economía. [l] La disciplina surgió en parte de una crítica a los sindicatos y la ley antimonopolio de los Estados Unidos . Los defensores más influyentes, como Richard Posner y Oliver Williamson y la llamada Escuela de Chicago de economistas y abogados, incluidos Milton Friedman y Gary Becker , son generalmente defensores de la desregulación y la privatización , y son hostiles a la regulación estatal o lo que ven como restricciones al funcionamiento de los mercados libres . [212]
El analista económico más destacado del derecho es el ganador del Premio Nobel de 1991 Ronald Coase , cuyo primer artículo importante, The Nature of the Firm (1937), argumentó que la razón de la existencia de las empresas (compañías, sociedades, etc.) es la existencia de costos de transacción . [213] Los individuos racionales comercian a través de contratos bilaterales en mercados abiertos hasta que los costos de las transacciones significan que el uso de corporaciones para producir cosas es más rentable. Su segundo artículo importante, The Problem of Social Cost (1960), argumentó que si viviéramos en un mundo sin costos de transacción, las personas negociarían entre sí para crear la misma asignación de recursos, independientemente de la forma en que un tribunal pudiera fallar en disputas de propiedad. [214] Coase usó el ejemplo de un caso de molestias llamado Sturges v Bridgman , donde un ruidoso fabricante de dulces y un médico silencioso eran vecinos y fueron a la corte para ver quién debería mudarse. [196] Coase dijo que, independientemente de si el juez dictaminaba que el fabricante de dulces tenía que dejar de usar su maquinaria, o que el médico tenía que soportarlo, podían llegar a un acuerdo mutuamente beneficioso sobre quién se movería para lograr el mismo resultado en la distribución de recursos. Sólo la existencia de costos de transacción puede impedir esto. [215] Por lo tanto, la ley debería anticiparse a lo que sucedería y guiarse por la solución más eficiente . La idea es que la ley y la regulación no son tan importantes o efectivas para ayudar a las personas como creen los abogados y los planificadores gubernamentales. [216] Coase y otros como él querían un cambio de enfoque, poner la carga de la prueba de los efectos positivos en un gobierno que estaba interviniendo en el mercado, analizando los costos de la acción. [217]
La sociología del derecho examina la interacción del derecho con la sociedad y se superpone con la jurisprudencia, la filosofía del derecho, la teoría social y materias más especializadas como la criminología . [218] [219] Es un estudio transdisciplinario y multidisciplinario centrado en la teorización y el estudio empírico de las prácticas y experiencias legales como fenómenos sociales. Las instituciones de construcción social , las normas sociales , el procesamiento de disputas y la cultura legal son áreas clave para la investigación en este campo de conocimiento. En los Estados Unidos, el campo suele llamarse estudios de derecho y sociedad; en Europa, se lo conoce más a menudo como estudios sociojurídicos. Al principio, los juristas y filósofos legales desconfiaban de la sociología del derecho. Kelsen atacó a uno de sus fundadores, Eugen Ehrlich , que buscaba aclarar las diferencias y conexiones entre el derecho positivo, que los abogados aprenden y aplican, y otras formas de "derecho" o normas sociales que regulan la vida cotidiana, generalmente impidiendo que los conflictos lleguen a los abogados y los tribunales. [220] La investigación contemporánea en sociología del derecho se ocupa de la forma en que el derecho se desarrolla fuera de las jurisdicciones estatales discretas, se produce a través de la interacción social en arenas sociales y adquiere una diversidad de fuentes de autoridad en redes comunales nacionales y transnacionales. [221]
Alrededor de 1900, Max Weber definió su enfoque "científico" del derecho, identificando la "forma racional jurídica" como un tipo de dominación, no atribuible a la autoridad personal sino a la autoridad de normas abstractas. [222] La racionalidad jurídica formal fue su término para la característica clave del tipo de derecho coherente y calculable que era una condición previa para los desarrollos políticos modernos y el estado burocrático moderno. Weber vio que este derecho se había desarrollado en paralelo con el crecimiento del capitalismo. [218] [219] Otro sociólogo destacado, Émile Durkheim , escribió en su obra clásica La división del trabajo en la sociedad que a medida que la sociedad se vuelve más compleja, el cuerpo de derecho civil preocupado principalmente por la restitución y la compensación crece a expensas de las leyes penales y las sanciones penales. [223] [224] Otros notables sociólogos jurídicos tempranos fueron Hugo Sinzheimer , Theodor Geiger , Georges Gurvitch y Leon Petrażycki en Europa, y William Graham Sumner en los EE. UU. [225] [226]
Divine law... is eternal and cannot be changed by any human authority.
Roman ars boni et aequi.
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